5. Frihetsberøvelse

5.1. Innledning

Når det iverksettes ulike tvangstiltak overfor individer – i strafferettspleien, i helse- og omsorgssektoren eller på andre måter – er det nødvendig å ta stilling til om dette kan innebære frihetsberøvelse eller annen tvangsbruk som utløser plikt til å foreta menneskerettslige vurderinger. Alle former for tvang, inklusive frihetsberøvelse, utløser særlige rettssikkerhetskrav.

I denne veilederen behandles kun frihetsberøvelse, og ikke andre former for tvang. Hvor grensen for hva som skal anses som tvang går, er et vanskelig spørsmål. Straffeloven har en egen definisjon av tvang.¹⁸⁴ Det er ingen felles definisjon av tvang i helse- og omsorgsvesenet – man må se hen til relevante lover for hvert felt. Tvangslovutvalget leverte sin utredning i 2019, hvor tvang i helse- og omsorgssektoren behandles, og det ble fremlagt forslag til en ny tvangsbegrensningslov.¹⁸⁵

5.2. Frihetsberøvelse

Både EMK artikkel 5 og SP artikkel 9 verner den personlige frihet og sikkerhet, og regulerer når frihetsberøvelse kan finne sted. Barnekonvensjonen artikkel 37 gir mange av de samme rettighetene knyttet til frihetsberøvelse, men sier i tillegg at pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av et barn skal skje på lovlig måte og skal bare benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom. Vernet mot vilkårlig frihetsberøvelse tilkommer kun fysiske personer, og gjelder den fysiske frihet. CRPD artikkel 14 sier at frihetsberøvelse ikke må skje ulovlig og vilkårlig, og at en diagnose ikke skal begrunne frihetsberøvelse.¹⁸⁶ Frihetsberøvelse kan ta mange former og omfatter langt mer enn klassisk fengsling eller arrest, men ikke enhver frihetsinnskrenkelse. Grensen må trekkes nedad mot bevegelsesfriheten i EMKs fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2. Vernet kan også ha en side mot andre bestemmelser, slik som privatlivsvernet i EMK artikkel 8. I Grunnloven fremgår vernet av § 94.

5.2.1. Foreligger det en frihetsberøvelse?

Dersom det skal innføres begrensninger i personers fysiske frihet, bør det vurderes om tiltaket kan innebære en frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5. Etter EMDs praksis må det vurderes konkret om et tiltak eller inngrep innebærer en frihetsberøvelse. Begrepet er autonomt og uavhengig av nasjonale myndigheters klassifisering. Vurderingen er konkret fra sak til sak, og særlig inngrepets art, varighet, virkning og måten det gjennomføres på er relevant.¹⁸⁷ Formålet kan være relevant, men er ikke nødvendigvis avgjørende. Muligheten til å forlate et område, graden av kontroll over personens bevegelser og i hvilken grad personen er isolert fra omverdenen kan også være av betydning. ¹⁸⁸

Det finnes en rekke eksempler fra EMDs praksis hvor artikkel 5 har vært vurdert, eksempelvis ved tvangsplassering i helseinstitusjoner, plassering i politibil eller avhørsrom, husransakelser, husarrest, internering av utlendinger eller tilsvarende tiltak, samt frihetsbegrensninger under covid-19-pandemien, som kan være illustrerende for ulike grensedragninger.

Vurdering i Prop. 62L (2020–2021) om karantenehotell:

«Departementet anser det klart at de restriksjonene som pålegges i forbindelse med innreisekarantene, enten den gjennomføres i eget hjem eller på karantenehotell, ikke er av en slik karakter at de kan anses som en frihetsberøvelse etter Grunnloven § 94 eller EMK artikkel 5. For sammenhengens skyld nevnes likevel at Grunnloven § 94 fastsetter et forbud mot vilkårlig frihetsberøvelse. Bestemmelsen fastslår at «ingen må fengsles eller berøves friheten på annen måte uten i lovbestemte tilfeller og på den måte som lovene foreskriver», og videre at «frihetsberøvelsen må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep». EMK artikkel 5 innebærer også et forbud mot frihetsberøvelse, bortsett fra i nærmere angitte situasjoner. EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e tillater frihetsberøvelse av personer for å hindre spredning av smittsomme sykdommer, forutsatt at frihetsberøvelsen har hjemmel i lov og oppfyller kravet til forholdsmessighet. Når det gjelder grensen mellom de restriksjoner i den personlige friheten som «bare» utgjør inngrep i bevegelsesfriheten etter EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2, og de som må anses som en frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5, har EMD uttalt at forskjellen er av grad eller intensitet, og ikke av natur eller substans: «the difference between deprivation and restriction of liberty is one of degree or intensity, and not one of nature and substance». I vurderingen må det legges vekt på blant annet hvilken type restriksjoner som kan ilegges, varigheten, konsekvensene og hvordan tiltaket gjennomføres, se blant annet De Tomasso mot Italia (storkammer), 23. februar 2017.

Departementet anser det som nevnt klart at et krav om å gjennomføre innreisekarantene på karantenehotell, ikke utgjør frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 eller Grunnloven § 94. Det vises til at personer i karantene kan oppholde seg utenfor oppholdsstedet hvis de kan unngå nærkontakt med andre enn dem de bor sammen med, jf. covid-19-forskiften § 5 femte ledd. Varigheten er begrenset, og tiltaket kan ikke gjennomføres med tvang.»

5.2.2. Vilkår for frihetsberøvelse

Hvis det først foreligger en frihetsberøvelse, må vilkårene i artikkel 5 hensyntas i utformingen av regelverk. Dette innebærer for det første et krav om hjemmel i formell lov. Lovskravet gjelder både selve grunnlaget for frihetsberøvelsen, men også gjennomføringen av den.¹⁸⁹

For det andre er det etter EMK artikkel 5 nr. 1 kun i de opplistede tilfellene i bokstav a)-f) at frihetsberøvelse skal kunne finne sted. Frihetsberøvelse med andre formål vil i hovedsak ikke aksepteres etter artikkel 5, ettersom formålene i artikkel 5 er uttømmende regulert, og disse skal tolkes snevert.

Artikkel 5 stiller videre opp en rekke rettssikkerhetsgarantier som skal tilkomme den frihetsberøvede, som varierer noe med hvilket alternativ frihetsberøvelsen besluttes etter.

5.2.2.1. Forholdsmessighet

Forholdsmessighetskravet i saker om frihetsberøvelse fremgår eksplisitt av Grunnloven § 94. Ordlyden i EMK artikkel 5 gir ikke anvisning på noen forholdsmessighetsvurdering slik som eksempelvis EMK artikkel 8-11. EMD har imidlertid i visse tilfeller innfortolket et krav om forholdsmessighet (proporsjonalitet) i artikkel 5 nr. 1. Det kan altså foreligge en plikt til å vurdere både mindre inngripende alternativer til frihetsberøvelse, og forholdsmessighet mellom mål og middel.

5.2.2.2. Rettigheter ved pågripelse og fengsling

Ved straffeprosessuell pågripelse og fengsling gir EMK artikkel 5 nr. 3 en rekke rettigheter til siktede slik som krav på informasjon om grunnlaget for frihetsberøvelse på et forståelig språk, tidsfrister, rett til løslatelse eller domstolskontroll, med mer. Disse må hensyntas dersom grunnlaget for frihetsberøvelse er av straffeprosessuell karakter og faller innenfor EMK artikkel 5 nr. 3.

5.2.3. Rettigheter ved andre former for frihetsberøvelse

Artikkel 5 nr. 2 og 4 kommer til anvendelse for andre former for frihetsberøvelse enn den straffeprosessuelle. Disse gir den frihetsberøvede krav på domstolsprøving «raskt» for å prøve om frihetsberøvelsen er lovlig, og krav på løslatelse dersom den ikke er det. I dette er det også et krav til fornyet domstolsprøving dersom grunnlaget for frihetsberøvelsen er foranderlig (eksempelvis psykisk sykdom), ifølge EMDs praksis.¹⁹⁰

Etter EMK artikkel 5 nr. 5 skal det også være mulig å kreve erstatning dersom man har blitt frihetsberøvet i strid med de øvrige bestemmelsene i artikkel 5.¹⁹¹ Bestemmelsen oppstiller ikke krav om noe bestemt beløp, men beløpet må etter EMDs praksis ikke være ubetydelig eller svært uforholdsmessig i forhold til alvorligheten av krenkelsen.¹⁹²

Fotnoter:

¹Straffeloven § 251.
²NOU 2019: 14 Forslag til felles regler om tvang og inngrep uten samtykke i helse- og omsorgstjenesten. Lovforslaget går ut på å samle lovhjemler om tvang i én lov. Utredningen gå særlig inn på tvangslovgivning som anvendes i tilknytning til psykisk helsevern, rus, psykisk utviklingshemming og demens. Per i dag er det særlig pasient- og brukerrettighetsloven, helsepersonelloven, psykisk helsevernloven, helse- og omsorgstjenesteloven som utgjør de relevante regelsettene.
³Se nærmere om tolkningen av CRPD art. 14 i rapporten Inkorporering av CRPD i norsk rett, NIM 2022.
⁴se Guzzardi v. Italy (7367/76), avsn. 92 og De Tommaso v. Italy [GC] (43395/09), avsn. 80.
⁵Se f.eks. rapporten Ivaretakelsen av menneskerettighetene ved håndteringen av utbruddet av covid-19, NIM 2020, kap. 11.
⁶Velinov v. the former Yugoslav Republic of Macedonia (16880/08), avsn. 53.
⁷Se f.eks. Winterwerp v. The Netherlands (6301/73).
⁸Se til sammenligning straffeprosessloven § 444 første ledd bokstav c).
⁹se Vasilevskiy og Bogdanov v. Russia (52241/14 and 74222/14), avsn. 22 og 26.