3. Inngrep – «relative», «absolutte» og ikke-derogerbare menneskerettigheter

3.1. Begreper

De fleste menneskerettighetskonvensjoner inneholder både det en litt enkelt kan kalle «relative» og «absolutte» menneskerettigheter. Noen konvensjoner inneholder også ikke-derogerbare menneskerettigheter.

I det følgende brukes begrepene inngrep og begrensninger som synonymer.

EMK, SP og ØSK inneholder en rekke menneskerettigheter som inneholder begrensningsadgang (altså som tillater inngrep i rettigheten på visse vilkår). Slik adgang til begrensninger gjør det mulig å ha lover som griper inn i rettigheter, så som trafikkregler tross bevegelsesfriheten, forbud mot trusler tross ytringsfriheten, eller lovlig etterforskning tross privatlivsvernet. Disse rettighetene kan kalles «relative», selv om dette ikke er helt dekkende. Det er rettigheten inklusive begrensningsadgangen som utgjør den effektive beskyttelsen.

EMK og SP inneholder samtidig en rekke menneskerettigheter som det ikke kan gjøres begrensinger eller inngrep i, og som derfor for enkelthets skyld kan kalles absolutte.

I tillegg er det i visse nøds- eller krisesituasjoner adgang til helt å fravike eller suspendere (derogere fra) menneskerettigheter. Men enkelte rettigheter kan det aldri derogeres fra, selv i en nødssituasjon.

Enkelte rettigheter er både absolutte og ikke-derogerbare, for eksempel forbudet mot tortur. Men flere av de andre absolutte rettighetene kan det derogeres fra i en krisesituasjon, for eksempel forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse.

Begrensningsadgangen gjelder alltid, mens derogasjon er et ekstra unntaksregime som bare gjelder når krig eller andre kriser som truer statens overlevelse gjør det strengt nødvendig.

I det følgende omtaler vi først rettigheter med begrensningsadgang (relative), deretter rettighetene som ikke kan begrenses (absolutte), og til slutt derogasjonsreglene.

3.2. Rettigheter med inngrepsadgang («relative» menneskerettigheter)

Det kan gjøres inngrep i flere menneskerettigheter, men bare hvis nærmere bestemte vilkår er oppfylt.

ØSK artikkel 4 gir staten adgang til å gjøre inngrep i alle konvensjonens rettigheter kun dersom inngrepet har hjemmel i lov og bare i den utstrekning dette er forenlig med rettighetenes natur og med formål om å fremme den allmenne velferd i et demokratisk samfunn.¹¹²

I andre konvensjoner er adgangen til inngrep begrenset til enkelte bestemmelser. For mange av rettighetene i for eksempel EMK og SP gir ordlyden i de enkelte bestemmelsene en anvisning på at det kan gjøres inngrep i en rettighet.¹¹³ Det kan blant annet gjøres inngrep EMK artikkel 8-11 og SP artikkel 12, 17, 18 og 19, og barnekonvensjonen artikkel 13-16 – rettigheter som dreier seg om respekt for til privat- og familieliv, tanke-, tros- og religionsfrihet, ytringsfrihet, forenings- og forsamlingsfrihet og bevegelsesfrihet.

Bestemmelsene er bygget opp på litt ulike måter, men de har mange fellestrekk.

I dette kapittelet behandles derfor de generelle metodiske poengene som er sentrale for adgangen til å gjøre inngrep i menneskerettighetene.

3.2.1. Vurdering av inngrep

For å kunne fastslå om det vil være tillatt med inngrep i en rettighet, må man først avgjøre om en situasjon, handling eller tiltak dekkes av en menneskerettighetsbestemmelse. Det nærmere innholdet i menneskerettigheten i en gitt situasjon avgjør hvorvidt det det foreligger et inngrep i rettigheten og hva som er rekkevidden av dette inngrepet.

Hvis situasjonen dekkes av en menneskerettighet, er spørsmålet om rettigheten tillater inngrep. Det vil fremgå av den enkelte bestemmelse. Artikkel 8 i EMK illustrerer hvordan dette er bygget opp. Bestemmelsen sier:

Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.
Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.¹¹⁴

Utgangspunktet er altså en generell rettighet som beskytter privatlivet. Myndighetene skal respektere rettigheten. Men de kan gripe inn i privatlivet på visse vilkår. Vilkårene for inngrepet er at det har hjemmel i lov, at det har et legitimt formål, og at det er forholdsmessig. Alle vilkårene må være oppfylt, hvis ikke vil inngrepet utgjøre et brudd på rettigheten.

Spørsmålet er om den konkrete situasjonen eller tiltaket fra myndighetenes side som griper inn i rettigheten er å anse som inngrep i konvensjonens forstand. Hvis det ikke er å anse som et inngrep i rettigheten, er det ikke nødvendig å vurdere om inngrepsvilkårene er oppfylt.

3.2.2. Hva er et inngrep?

Hva som utgjør det presise innholdet i en konvensjonsfestet menneskerettighet og hva som utgjør et inngrep i denne rettigheten går i praksis ofte over i hverandre. I noen saker drøfter EMD ganske grundig om faktum i saken dekkes av den relevante menneskerettigheten, før domstolen går over til å drøfte om ulike tiltak utgjør et inngrep. Ett eksempel på dette er en sak fra EMD om en protest hvor det ble brukt sivil ulydighet. ¹¹⁵ En gruppe bønder i Litauen aksjonerte mot myndighetene, og de blokkerte flere hovedveier. EMD vurderte først om aksjonen var vernet etter forsamlingsfriheten etter EMK artikkel 11, for deretter å drøfte hvorvidt mulige tiltak rettet mot demonstrasjon utgjorde et inngrep. Det kan med andre ord være vanskelig å få kartlagt hvilke tiltak som kan utgjøre inngrep før man har en forestilling om hva som utgjør innholdet i rettigheten.

En rekke ulike tiltak kan utgjøre inngrep. EMD har for eksempel sagt at inngrep i ytringsfriheten kan bestå av en «wide variety of measures, generally a “formality, condition, restriction or penalty”».¹¹⁶ EMD har også klargjort at domstolen tolker begrepet inngrep autonomt, det vil si at det ikke er opp til nasjonale domstoler å avgjøre om noe er et inngrep.¹¹⁷

EMDs vurderinger av hva som utgjør et inngrep (eller ikke) vil for flere kategorier rettigheter henge sammen med vurderinger av om en klage til domstolen skal tas til behandling eller ikke. Foreligger det ikke et inngrep, vil det heller ikke være brudd på vedkommende rettighet. Et eksempel på dette er en sak fra EMD mot Kroatia hvor en person hadde klaget inn staten for å ikke ha grepet inn mot et ukeblads publiseringer av bilder av henne på en konsert, noe hun mente var et inngrep i privatlivet som er beskyttet under EMK artikkel 8.¹¹⁸ I denne saken vurderte EMD spørsmålet om publiseringen av fotografiene var et inngrep i vurderingen av spørsmålet om hvorvidt saken skulle avvises som åpenbart grunnløs eller ikke. Saken ble avvist etter en konkret vurdering av de aktuelle fotografiene. Dette illustrerer at domstolens vurderinger av om noe er et inngrep, ofte foretas i avvisningsavgjørelser.

Typiske inngrep i for eksempel forsamlingsfriheten og/eller ytringsfriheten kan være forbud mot demonstrasjoner, arrestasjoner eller fjerning av demonstranter. Inngrep behøver imidlertid ikke bestå av direkte forbud, verken rettslig eller faktisk, de kan også utgjøres av ulike handlinger fra myndighetene. I ovennevnte sak fra Litauen hvor bønder blant annet blokkerte flere hovedveier, kom EMD til at myndighetenes senere straffeforfølgning av demonstranter utgjorde et inngrep, noe myndighetene heller ikke bestred. Spørsmålet var om inngrepet hadde hjemmel i lov.¹¹⁹ Av denne avgjørelsen følger også at tiltak før, under og etter en demonstrasjon kan utgjøre inngrep i EMK artikkel 11.

En generell veiledning om når det foreligger inngrep er ellers vanskelig å gi. Det som vektlegges er hvor langt et tiltak reelt sett er egnet til å påvirke individets frie valg i utøvelse av en menneskerettighet og hvordan tiltaket påvirker de kollektive hensyn rettigheten hviler på. Det har betydning hvor langt tiltaket påvirker utøvelsen av kjernen i rettigheten.¹²⁰

Tiltak som kan utgjøre inngrep kan følge av lov, forskrift eller individuell avgjørelse. Det kan blant annet gjelde lovpålagt taushetsplikt (som begrenser ytringsfriheten), tillatt registrering av helseopplysninger (som gjør inngrep i privatlivet), eller dom på erstatning og beslag av materiale (som kan gripe inn i eiendomsretten). Slike inngrep vil ofte være i tråd med vilkårene om hjemmel i lov, legitimt formål og forholdsmessighet. Også igangsettelse av etterforskning i en straffesak og påtale kan være inngrep i konvensjonens forstand. For eksempel er etterforskning som kan avdekke medienes kilder ansett som inngrep, fordi en adgang til slik etterforskning kan avskrekke fremtidige kilder fra å bruke sin ytringsfrihet.¹²¹

Ved tvil om det foreligger et inngrep kan det uansett være hensiktsmessig å forutsette at det er det, for å kunne foreta en forholdsmessighetsvurdering.

3.2.2.1. Særlig om straff

Ikke alle inngripende tiltak overfor personer utgjør inngrep. I utgangspunktet vil tiltak som er begrunnet i forhold som ligger utenfor det som beskyttes av menneskerettigheten, ikke utgjøre inngrep.

Straffereaksjoner vil sjelden utgjøre inngrep, selv om det å sone i fengsel naturligvis griper inn i privatlivet. Når straff for forbrytelser som drap eller ran ikke anses som inngrep i privatlivet, er det fordi handlingen som førte til frihetsberøvelsen ikke er beskyttet av retten til privatliv. EMD har bygget på at selve frihetsberøvelsen innebærer «by its nature various limitations on private and family life» og at det ville være «fundamentally wrong to analyse each and every case of detention following conviction from the standpoint of Article 8, and to consider the «lawfulness» and «proportionality» of the prison sentence as such».¹²² EMD legger imidlertid til grunn at belastninger og restriksjoner som går utover det som er normalt ved soning, kan utgjøre inngrep.

Det å straffeforfølge enkelte forhold kan også utgjøre et inngrep. I saken Thörn mot Sverige hadde en mann dyrket cannabisplanter hjemme, til eget bruk for smertelindring. Han ble bøtelagt for forholdet. EMD uttalte i denne forbindelse at det var «sufficiently established» at det forelå et inngrep, fordi klager hadde begått det straffbare forholdet for å fungere i sitt dagligliv.¹²³ I HR-2022-731-A holdt Høyesterett det åpent om kriminalisering og straff overfor rusavhengige på grunn av befatning med narkotika til eget bruk var å anse som et inngrep i privatlivet etter EMK artikkel 8, men uttalte at det er «vanskelig [å] se at straff for befatning med narkotika kan være et inngrep etter artikkel 8».¹²⁴ Retten fant imidlertid at et eventuelt inngrep uansett ville vært rettmessig etter EMK artikkel 8 nr. 2 fordi inngrepet hadde hjemmel i lov, og var egnet til å forfølge et legitimt formål, nemlig folkehelsen og allmennprevensjon.

EMDs sak Lacatus mot Sveits dreide seg om en kvinne som fikk bot for tigging, og som måtte sone fem dager i fengsel fordi hun ikke kunne betale. Kvinnen var svært fattig, analfabet og uten arbeid, og det å tigge gjorde det mulig for henne å skaffe seg nødvendig inntekt. EMD kom her til at straff kan være et inngrep i EMK artikkel 8 hvis menneskeverdet rammes i tilstrekkelig grad. ¹²⁵

3.2.2.2. Betydningen av begrunnelsen for tiltak og konsekvensene av tiltak

Når det gjelder retten til privatliv skiller EMD mellom begrunnelsen for et tiltak (reason-based approach) på den ene siden, og på den andre siden konsekvensene av tiltaket for privatlivet (consequence-based approach).¹²⁶ Den første tilnærmingen (reason-based approach) går ut på å vurdere i hvilken grad den underliggende begrunnelsen for tiltaket knytter seg til individets privatliv.¹²⁷ En sak hvor klageren var blitt utelukket fra militæret på grunn av sin seksuelle legning, er et eksempel på tiltak (som var et inngrep) som var forårsaket av statens etterforskning av klagerens private forhold.¹²⁸ Den andre tilnærmingen (consequence-based approach) går ut på å vurdere konsekvensene av et tiltak eller inngrep for et individs privatliv. Slike konsekvenser kan omfatte materielle forhold, muligheter for å etablere eller opprettholde sosiale eller faglige relasjoner med andre, og personens omdømme.¹²⁹ Hvor alvorlige konsekvensene er vil være et viktig moment i vurderingen av om tiltaket utgjør et inngrep.¹³⁰

3.2.3. Særlig om anbefalinger

Et særlig spørsmål er hvorvidt anbefalinger fra myndighetenes side kan utgjøre et inngrep. En politimessig anbefaling har i utgangspunktet ingen direkte rettsvirkninger. Alminnelige regler om polititjenesten i politiloven § 6 tilsier at det ikke skal brukes sterkere midler enn nødvendig, og opererer blant annet med kategoriene «opplysning» og «råd». Bruk av anbefalinger/råd i tillegg til rene opplysninger er altså i utgangspunktet en del av politiets arbeid. Slike råd står i kontrast til bruk av forbud eller pålegg og påbud etter politiloven § 11 og 14. Språklig sett ligger en anbefaling nærmere en oppfordring eller et råd enn et påbud eller et forbud. Der brudd på et påbud vil kunne utløse sanksjoner, vil brudd på anbefalinger i utgangspunktet ikke det. Legger man imidlertid til grunn at en anbefaling i virkeligheten er et skjult forsøk på sterkere maktutøvelse vil dette kunne utgjøre et inngrep. Et eksempel på dette finnes i saken Lashmankin m.fl. mot Russland,¹³¹ der et forslag om å endre tid og sted for en markering ble ansett som et inngrep i demonstrasjonsfriheten.

3.2.3.1. Er det et inngrep hvis rettigheten ikke følger av den relevante konvensjonen?

Hvis et gode dekkes av en menneskerettighet, vil et inngrep i denne rettigheten alltid måtte vurderes ut fra de tre vilkårene for inngrep. Hvis godet derimot ikke dekkes av en rettighet, vil begrensninger i rettigheten i utgangspunktet ikke kreve den samme inngrepsvurderingen. Men dersom et gode (for eksempel retten til adopsjon) er gjort tilgjengelig gjennom nasjonal rett eller praksis, vil dette godet kunne være vernet dersom det kan knyttes til en rettighet, i dette tilfellet retten til privat- og familieliv etter EMK artikkel 8. I henhold til praksis fra EMD følger retten til adopsjon ikke av EMK artikkel 8 i utgangspunktet, men hvis denne retten finnes i nasjonal norsk lovgivning, vil den likevel kunne være beskyttet etter EMK.¹³² Med andre ord: selv om retten til adopsjon ikke følger av EMK, vil inngrep i retten til adopsjon etter nasjonal rett likevel måtte vurderes ut fra de vanlige inngrepskriteriene. Dette vil være relevant der hvor inngrepet gjøres i en (nasjonalrettslig) rettighet som utgjør en utfyllelse av EMKs rettigheter.

Plikten til å foreta inngrepsvurderinger vil altså kunne gjelde for goder (eller rettigheter) som ikke direkte beskyttes av EMK, men som likevel kan utledes av eller knyttes til en EMK-rettighet. Et gode som neppe kan knyttes til en EMK- eller SP-rettighet – for eksempel retten til å bevege seg fritt i privat eid utmark (allemannsretten) – vil ikke ha samme status. Det er viktig å være klar over at det ikke nødvendigvis er en plikt for myndighetene å gjøre inngrepsvurderinger ved tiltak som griper inn i rettigheter som ikke følger direkte av EMK. Poenget er at man i enkelte tilfeller kan måtte foreta inngrepsvurderinger også i rettigheter som bare følger av nasjonal lovgivning.

3.2.4. Frivillig avkall på rettigheter

Et eget spørsmål er om individer med rettslig virkning kan gi avkall på rettigheter, og om dette utgjør et inngrep. Myndighetene kan på visse vilkår ha adgang til og også plikt til å legge et slikt avkall til grunn. Det gjelder både rettigheter overfor myndighetene og myndighetenes forpliktelser til å sikre menneskerettighetene i forholdene mellom private parter. På nærmere vilkår er det en viss adgang til det. Utgangspunktet etter EMK er at statene har plikt til å sikre alles rettigheter innenfor sin jurisdiksjon. Et avkall kan likevel medføre at det ikke foreligger noe inngrep i en menneskerettighet. Det er for eksempel som hovedregel ikke et inngrep i religionsfriheten hvis en person nektes fri for å be i arbeidstiden, når vedkommende frivillig har påtatt seg en jobb hvor dette er vanskelig.¹³³

For at et avkall skal være gyldig må det, ifølge EMD, foreligge et tilstrekkelig opplyst samtykke,¹³⁴ og avkallet må være avgitt på en utvetydig måte med rettssikkerhetsgarantier som står i forhold til betydningen av avkallet.¹³⁵ Avkallet skal ikke stå i et motsetningsforhold til viktige offentlige interesser – det kan for eksempel ikke gyldig gis avkall på retten til ikke å bli diskriminert på grunnlag av rase eller kjønn.¹³⁶ Saken M.S. mot Sverige¹³⁷ illustrerer at domstolen prøver hvor langt et eventuelt samtykke strekker seg: en søknad om en trygdeytelse, som innebar at trygdeverket uten hinder av taushetsplikt kunne innhente opplysninger om søkeren, kunne ikke anses som et samtykke til utlevering fra en kvinneklinikk om et svangerskapsavbrudd som kvinnen hadde fått utført. Delingen av disse opplysningene med trygdeverket ble på grunnlag av dette ansett som et inngrep i retten til privatliv, men det oppfylte vilkårene for inngrep og var rettmessig, jf. EMK artikkel 8 nr. 2.

3.2.5. Avveiing av rettigheter mot hverandre – eller rettighetskollisjoner

Artikkel 8 i EMK viser til at det kan gjøres inngrep «for å beskytte andres rettigheter og friheter».¹³⁸ Dette betyr at man i mange tilfeller kan bli nødt til å veie ulike rettigheter opp mot hverandre. Under utbruddet av covid-19 kom retten til liv og helse ofte under press fordi tiltak som skulle sikre dette, grep inn i for eksempel folks rett til privatliv, bevegelsesfrihet eller rett til utdanning. Slike rettighetskollisjoner oppstår ofte og krever at vurderinger og avveiinger som vist i dette kapitlet foretas.¹³⁹

Enkelte rettigheter som ikke inneholder inngrepshjemmel, kan også bli gjenstand for avveiing opp mot andre rettigheter. I Fosen-dommen sa for eksempel i Høyesterett at selv om SP artikkel 27 om urfolks rett til kulturutøvelse ikke ga hjemmel for begrensninger, ville det kunne oppstå situasjoner hvor grunnleggende rettigheter står mot hverandre: «I situasjoner der artikkel 27 kommer i konflikt med andre rettigheter under konvensjonen, må de i utgangspunktet motstridende rettighetene imidlertid veies mot hverandre og harmoniseres».¹⁴⁰

Enkelte rettigheter kan det aldri gjøres begrensninger i av hensyn til andres rettigheter – det åpenbare eksempelet er forbudet mot tortur. Selv om andres liv og helse står på spill, kan tortur aldri tillates.

3.2.5.1. Hvorvidt et tiltak utgjør et inngrep – eksempeldrøftelser

Eksempeldrøftelser:

Samme faktiske omstendigheter kan utgjøre inngrep i forskjellige rettigheter og/eller rettighetene til forskjellige personer. At et forhold utgjør inngrep i én rettighet, innebærer ikke nødvendigvis at den vil utgjøre et inngrep i en annen rettighet.

Eksempeldrøftelse 1:

Drøftelsen er hentet fra HR-2022-718-A (Hyttesøksmålet), avsnitt 87. Utdraget er et eksempel på at det kan være helt klart at noe utgjør et inngrep i en menneskerettighet. Drøftelsen bør i så fall være kort.

Tiltak mot covid-19-pandemien har både i Norge og internasjonalt medført inngrep i menneskerettigheter på en rekke områder. Departementet fremhever i Prop.130 L (2019–2020) bevegelsesfriheten, som er vernet i Grunnloven § 106 og EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2. Det er på det rene at svært mange tiltak, også reglene om innreisekarantene som denne saken gjelder, har medført inngrep i bevegelsesfriheten.

Eksempeldrøftelse 2:

I andre tilfeller må spørsmålet om en handling utgjør et inngrep i en menneskerettighet drøftes mer inngående. Igjen kan vi bruke Høyesteretts dom i Hyttesøksmålet som eksempel, her på en inngrepsvurdering knyttet til en annen rettighet:

(130) […] De ankende parter gjør gjeldende at vedtakene om innreisekarantene griper inn i den retten til respekt for den enkeltes «hjem» som er vernet i […] [Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8].
(131) Det følger av blant annet EMDs dom 31. juli 2003 Demades mot Tyrkia [EMD-1990-16219-1] avsnitt 31 og 32 at en sekundærbolig vil kunne være et hjem etter EMK artikkel 8. Ut fra den beskrivelsen som er gitt av de ankende parters fritidseiendommer og bruken av dem, bygger jeg på at det er tale om hjem som er beskyttet etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.
(132) Spørsmålet er videre om det foreligger inngrep i retten til respekt for den enkeltes hjem. Det vil bare være tilfelle dersom det er tale om virkninger som overstiger en viss terskel.
EMD uttaler i dommen 4. september 2014 Dzemyuk mot Ukraina [EMD-2002-42488] avsnitt 77:
«However, in order to raise an issue under Article 8 the interference about which the applicant complains must directly affect his home, family or private life and must attain a certain minimum level if the complaints are to fall within the scope of Article 8.»
(133) De ankende parter har kunnet benytte sine eiendommer i Sverige så fremt de har gjennomført innreisekarantene i samsvar med regelverket ved retur til Norge. Karantenekravet har likevel utgjort en betydelig byrde og har i praksis langt på vei hindret hytteeierne i å bruke sine eiendommer i Sverige gjennom den relativt lange perioden som saken gjelder. Etter mitt syn foreligger det da et inngrep i retten til respekt for den enkeltes hjem som er beskyttet av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.

Eksemplene viser at det samme faktiske forholdet (innreisekarantene ved besøk på hytte i Sverige under koronarestriksjoner) kan kreve ulike inngrepsvurderinger knyttet til ulike rettigheter (her: bevegelsesfriheten og retten til respekt for ens hjem).

3.2.6. Vurderinger som må foretas når det foreligger et inngrep

3.2.6.1. Vilkårene for å foreta inngrep

Når det er avklart at et tiltak utgjør et inngrep i konvensjonens forstand, må det undersøkes om vilkårene for å foreta inngrepet er oppfylt, det vil si om inngrepet har hjemmel i lov, er nødvendig, og om det er forholdsmessig.

3.2.6.2. Generelt om lovskravet

Inngrep i individers rettigheter må ha hjemmel i lov. Dette kalles ofte lovskravet. For EMK følger kravet blant annet av andre ledd i EMK artikkel 8–11 når det gjelder privat- og familielivet, tanke- og religionsfriheten, ytringsfriheten og forsamlingsfriheten, og andre ledd for vernet om eiendom etter EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1. Tilsvarende fremgår også kravet om hjemmel i lov for inngrep etter ulike bestemmelser i SP og barnekonvensjonen, men ordlyden i bestemmelsene er litt ulike.¹⁴¹

Grunnloven § 113 sier at «[m]yndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Dette kalles ofte det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet, og skiller seg på enkelte måter fra det menneskerettslige lovskravet.¹⁴² I denne veilederen vil vi kun omtale det menneskerettslige lovskravet.

Det menneskerettslige lovskravet innebærer for det første at det stilles visse formelle krav til hjemmel i nasjonal rett. Etter EMK er inngrepsadgangen formulert som at et inngrep må være «i samsvar med loven» eller være «foreskrevet ved lov», som i praksis betyr det samme. Etter EMDs praksis kan lov, forskrifter med hjemmel i lov, instruks, vedtekter og ulovfestet rett tjene som hjemmelsgrunnlag.¹⁴³ Dette skyldes at flere stater som er part i EMK følger common law-tradisjonen og baserer store deler av rettssystemet sitt på ulovfestet rett. Tilsvarende gir også SP adgang til å hjemle inngrep i både lovfestet og ulovfestet rett.¹⁴⁴

Samtidig er det etter norsk rettstradisjon vanligst at formell lov, eller forskrift med hjemmel i lov, hjemler inngrep. For den særlige ytringsfrihetsbestemmelsen etter Grunnloven § 100 har Høyesterett unntaksvis akseptert at sedvaner og domstolskapt rett, ikke bare formell lov eller forskrift gitt i medhold av lov, kan tjene som hjemmelsgrunnlag for inngrep.¹⁴⁵

For det andre stilles det krav til at hjemmelen er tilgjengelig for borgerne. I norsk rett vil dette kravet som regel være oppfylt ettersom hjemmelen vil være lov eller lovbasert forskrift. For det tredje må hjemmelen gi tilstrekkelig presisjon, slik at borgerne på forhånd skal kunne innrette seg etter hvilke handlinger det kan gripes inn mot og forutberegne sin rettsstilling.

Høyesterett har oppsummert dette som at loven må «være tilgjengelig og så presis som forholdene tillater».¹⁴⁶ Samtidig må kravet til lovhjemmel «nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes».¹⁴⁷ Kravene til klarhet blir strengere desto mer tyngende inngrepet er for enkeltindividet. Eksempelvis er kroppslige undersøkelser ved tvang svært inngripende, og krever dermed en klar lovhjemmel.¹⁴⁸

Vilkåret om at inngrep må ha hjemmel i lov, er i praksis enkelt å konstatere i de fleste tilfeller, men kan av og til by på tvil der hvor loven eller forskriften åpner for ulike tolkninger.

3.2.6.3. Vurdering av om inngrepet forfølger et legitimt formål

Det andre kravet for å gjøre inngrep i en rettighet er at inngrepet må søke å oppnå et legitimt formål. Hvilke formål som anses som legitime, varierer ut fra hvilken rettighet det gjøres inngrep i. For de fleste rettighetene er de legitime formålene angitt i konvensjonsteksten, men i generelle termer. Etter EMK artikkel 8 kan det for eksempel gjøres inngrep i retten til privatliv, familieliv og hjem av hensyn til «den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter». Variasjoner over disse vilkårene finnes igjen i de andre bestemmelsene som hjemler inngrep, blant annet i EMK og i SP og barnekonvensjonen.

De opplistede formålene i konvensjonene er vide angivelser som kan romme mye. Ofte skilles det ikke mellom formålene, og prøvingen kan være nokså begrenset.¹⁴⁹ Samtidig viser konvensjonspraksis under EMK og SP at en ikke kan anføre formål som ikke er eksplisitt angitt i konvensjonsbestemmelsen.¹⁵⁰ Dette viser at spørsmålet om formål må vurderes konkret i relasjon til hver enkelt konvensjonsrettighet.

Eksempel: Konkret prøving av hva som egentlig var formålet og om det var legitimt i Macaté mot Litauen

Et eksempel på en sak der EMD både går grundig inn i hva som er det egentlige formålet med et inngrep, og vurderer grundig om det er legitimt, er storkammersaken Macaté mot Litauen. Saken omhandlet begrensninger i ytringsfriheten i form av innholdsmerking av en barnebok som viste homofil kjærlighet. I denne saken hadde myndighetene hevdet at formålet var både å skåne barn fra eksplisitte seksuelle skildringer, og å skåne dem fra innhold som presenterte homofile forhold som bedre enn heterofile. EMDs storkammer vurderte selv innholdet i boken, og fant verken at den viste eksplisitte seksuelle skildringer, eller at den nedvurderte heterofile forhold. EMD fant at det egentlige formålet var å avskjære barn fra informasjon som viser likekjønnede forhold som likeverdige med andre forhold. Etter en konkret vurdering kom EMD til at det ikke fantes grunnlag for å si at slik informasjon var skadelig for barns utvikling, og dermed ikke forfulgte noen formål som kunne anses legitime etter EMK artikkel 10.

Se nærmere: Macaté mot Litauen, app.no 61435/19, avsnitt 187 flg.

3.2.6.4. Vurdering av inngrepets forholdsmessighet

Det siste vilkåret er at inngrepet må være nødvendig og forholdsmessig, sett opp mot formålet. For EMK artikkel 8–11 andre ledd skal inngrep være «nødvendig i et demokratisk samfunn». Dette er ofte det mest sentrale spørsmålet i saker fra EMD om inngrep i rettigheter.¹⁵¹ Kommuners avveiinger kan være tungtveiende i vurderinger av hva som er «nødvendig i et demokratisk samfunn».¹⁵²

I SPs artikler om vilkår for inngrep i rettighetene varierer ordlyden, det kan hete at inngrepet må være «nødvendig i et demokratisk samfunn» eller bare «nødvendig», men i alle tilfeller legges det til grunn at inngrepet må være forholdsmessig.¹⁵³

For at tiltaket skal være forholdsmessig, må det for det første være egnet til å ivareta det oppgitte legitime formålet. FNs menneskerettighetskomité uttrykker dette som et krav om at inngrep «must be appropriate to achieve their protective function».¹⁵⁴

Forholdsmessighetsvurderingen går videre ut på å finne en rimelig balanse eller proporsjonalitet mellom de beskyttede individuelle interessene og ulempen inngrepet innebærer for individet på den ene siden, og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.¹⁵⁵ Denne vurderingen er sammensatt og må foretas konkret og helhetlig, der viktige momenter er

hvor tyngende eller inngripende inngrepet er overfor den det gjelder
om inngrepet griper inn i kjernen av rettigheten eller ikke¹⁵⁶
om formålet kan oppnås med mindre inngripende tiltak (det minste inngreps prinsipp)
behovet for inngrepet, herunder om det er begrunnet i et «tvingende» eller «tungtveiende samfunnsmessig behov»

Når myndighetene utreder og utarbeider regelverk som vil gripe inn i rettigheter, må denne avveiningen foretas eksplisitt og være så god og grundig som mulig. Dette følger også av utredningsinstruksen.

Ofte vil et inngrep i en rettighet måtte vurderes i lys av at den søker å beskytte noen andres rettigheter og friheter. Det vil si at begrensningsadgangen kan innebære en balansering av en menneskerettighet (for eksempel religionsfrihet) opp mot en annen menneskerettighet (for eksempel retten til liv).¹⁵⁷

Den konkrete proporsjonalitetsvurderingen går da ut på at myndighetene må treffe en rettferdig balanse mellom de konkurrerende rettighetene i saken. På noen rettsområder er det gitt nokså detaljerte kriterier for denne balanseøvelsen. For eksempel har EMD nedfelt noen prinsipper for balanseringen av ytringsfriheten opp mot privatlivets fred.¹⁵⁸

Ved vurderingen av om et inngrep er forholdsmessig må en være oppmerksom på statenes skjønnsmargin.¹⁵⁹ Skjønnsmarginen er nærmere omtalt i kapittel 2.6.3.4.

Eksempeldrøftelse: Forslag om endringer i smittevernloven (portforbud) under covid-19

Under covid-19-pandemien sendte regjeringen ut et forslag om å innføre en hjemmel som åpnet for portforbud. Justis- og beredskapsdepartementet vurderte om forslaget var forholdsmessig opp mot menneskerettighetene,¹⁶⁰ der de blant annet la vekt på

hvorvidt formålet om å begrense smitte kunne oppnås ved hjelp av mindre inngripende virkemidler, slik som råd til befolkningen, forbud mot sammenkomster over en viss størrelse, pålegg om hjemmekontor, omfattende nedstenging av aktiviteten i samfunnet og kombinasjoner av andre mindre inngripende tiltak
betydningen av den konkrete utformingen av reglene om portforbud, blant om portforbud skulle begrenses til deler av landet hvor smitten var særlig høy eller det var andre særlige utfordringer knyttet til sykehuskapasitet, smitteoppsporing eller lignende, varigheten i antall dager, tidsrom på døgnet med portforbud, hvilke unntaksregler som gjaldt osv.
tilpasning til særlige rettigheter og behov, for eksempel retten til familieliv og barns rettigheter, slik at portforbud ikke kunne være til hinder for samvær mellom barn og foreldre som ikke bor sammen
varigheten av tiltaket, med utgangspunkt om at tiltaket ikke ville være forholdsmessig hvis det ble opprettholdt lenger enn nødvendig

I lys av tiltakets svært inngripende karakter uttalte departementet at «portforbud antakelig ikke [ville være] forholdsmessig dersom det bare har en marginal effekt på smittespredningen utover effekten av andre tiltak som er iverksatt eller som kan iverksettes.»

Etter høringsrunden endte regjeringen med å konkludere med at en hjemmel for portforbud ikke var et nødvendig virkemiddel i daværende situasjon, og forslaget ble dermed ikke fremmet for Stortinget.

Eksempeldrøftelse: Kravet til forholdsmessighet ved tilbakeholdelse av offentlige ytelser ved barnebortføring

Justisdepartementets lovavdeling ble forelagt spørsmålet om hvorvidt et forslag om tilbakeholdelse av offentlige ytelser og barnebidrag ved internasjonal barnebortføring, samt ved enkelte sammenliknbare situasjoner internt i Norge, ville være i strid med Norges menneskerettslige forpliktelser. Forslagene ble vurdert etter blant annet ØSK, der Lovavdelingen la til grunn at det måtte gjøres en inngrepsvurdering, jf. ØSK artikkel 4. I den konkrete forholdsmessighetsvurderingen av tiltaket ved innenlands barnebortføring skrev Lovavdelingen blant annet:

I vilkåret om forholdsmessighet ligger blant annet et krav om at tiltaket må være nødvendig, og at formålet som søkes oppnådd ikke kan nås ved mindre inngripende midler.
[…]
Vi vil anta at myndighetene i de fleste tilfeller der barnet oppholder seg i Norge, vil ha andre og mer effektive virkemidler til rådighet enn tilbakeholdelse av offentlige ytelser, og at det derfor er tvilsomt om kravet om nødvendighet og forholdsmessighet er oppfylt.

I vurderingen av forholdsmessighet ved innføringen av tiltaket knyttet opp mot internasjonal barnebortføring skrev Lovavdelingen blant annet:

I motsetning til ved innenlandsk bortføring er imidlertid behovet for reglene om tilbakeholdelse her et sterkere argument for at inngrepet er akseptabelt. Det fremgår av høringsnotatet at en sentral del av begrunnelsen for forslaget er at norske myndigheter mangler andre muligheter for å legge press på den som har bortført sitt barn fra Norge.

Saken illustrerer at forholdsmessighetsvurderingene må gjøres helt konkret, knyttet opp mot de ulike formålene tiltaket skal oppnå.¹⁶¹

3.2.7. Inngreps- eller begrensningsadgangen i Grunnlovens menneskerettigheter

Også enkelte av menneskerettighetene i Grunnloven tillater begrensinger eller inngrep. Inngrepsadgangen er særlig regulert for ytringsfriheten etter Grunnloven § 100 i andre og tredje ledd.

For de andre menneskerettighetene i Grunnloven er dette ikke regulert eksplisitt, fordi den foreslåtte bestemmelsen om dette ikke ble vedtatt da Grunnloven ble revidert i 2014. Høyesterett har derfor måttet innfortolke en inngrepsadgang tilsvarende EMK i privat- og familielivet og forsamlingsfriheten etter Grunnloven §§ 101 og 102.¹⁶² En grundig drøftelse av spørsmålet om begrensning av en Grunnlovsfestet menneskerettighet finner man i HR-2015-206-A (Maria-dommen):

Til forskjell fra SP artikkel 17 og EMK artikkel 8, inneholder Grunnloven § 102 ingen anvisning på om det overhodet kan gjøres lovlige begrensninger i privat- og familielivet. Men grunnlovsvernet kan ikke – og er heller ikke – absolutt. I tråd med de folkerettslige bestemmelsene som var mønster for denne delen av § 102, vil det være tillatt å gripe inn i rettighetene etter første ledd første punktum dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig, jf. Rt-2014-1105 avsnitt 28. Forholdsmessighetsvurderingen må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.¹⁶³

Hvilken begrensningsadgang som ellers foreligger etter Grunnlovens menneskerettigheter, kan reise vanskelige spørsmål. Det er nærliggende å anta at der hvor det finnes en begrensningsadgang i de konvensjonsbaserte menneskerettighetene, vil dette gjelde også for de tilsvarende rettighetene i Grunnloven, men dette vil måtte vurderes konkret.

3.3. Rettigheter uten inngrepsadgang (absolutte rettigheter)

3.3.1. Kan absolutte rettigheter begrenses?

En rekke menneskerettighetskonvensjoner inneholder «absolutte» rettigheter i den forstand at det ikke er lagt inn inngreps- eller begrensingsadgang. Det henger gjerne sammen med innretningen på konvensjonen. For eksempel er CRPD en ikke-diskrimineringskonvensjon, som skal sikre at funksjonshemmede har de samme rettigheter som andre. Denne konvensjonens ytringsfrihetsbestemmelse (CRPD art. 21) inneholder konkrete plikter for statene til å treffe tiltak for å sikre at funksjonshemmedes ytringsfrihet kan gjennomføres i praksis. Bestemmelsen inneholder ikke begrensingsadgang. Det er imidlertid ikke tvilsomt at ytringsfrihetsbestemmelsene i SP og EMK gjelder for funksjonshemmede, med de begrensingsadgangene som finnes der. Myndighetene kan altså gripe inn i funksjonshemmedes ytringsfrihet selv om en slik adgang ikke fremkommer av selve CRPD. Det samme vil gjelde for rettighetene i flere andre konvensjoner, som FNs rasediskrimineringskonvensjon, som også inneholder sivile og politiske rettigheter, men uten eksplisitt inngrepsadgang (RDK art. 5).

3.3.2. Absolutte rettigheter i EMK

De rettighetene i EMK som ikke inneholder eksplisitte begrensnings- eller inngrepshjemler er retten til liv (art. 2), forbudet mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling (art. 3), slaveri og tvangsarbeid (art. 4), frihet og sikkerhet (art. 5), retten til rettferdig rettergang (art. 6), forbud mot manglende eller tilbakevirkende lovgivning som grunnlag for straff (art. 7), retten til å inngå ekteskap (art. 12), retten til effektive rettsmidler (art. 13) samt forbudet mot diskriminering (art. 14).

3.3.3. Absolutte rettigheter i SP

De tilsvarende rettighetene i SP er utformet på lignende måte, og omfatter retten til liv (art. 6), forbudet mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling (art. 7), slaveri og tvangsarbeid (art. 8), frihet og sikkerhet (art. 9), retten til rettferdig rettergang (art. 14), forbud mot manglende eller tilbakevirkende lovgivning som grunnlag for straff (art. 15), retten til å inngå ekteskap (art. 23), samt forbudet mot diskriminering (art. 2 og 26). SP inneholder dessuten flere rettigheter, blant annet artikkel 27 om minoriteters beskyttelse for sin kulturutøvelse, som heller ikke inneholder noen begrensingsadgang.¹⁶⁴

3.3.4. Kvalifiseringer eller unntak

At det ikke er lagt opp til en begrensingsadgang i rettighetene betyr ikke at de er uten kvalifiseringer og unntak. De følgende rettighetene, som ikke inneholder inngrepshjemler, er likevel presisert og spesifisert på ulike måter. Kun bestemmelsene om tortur er helt unntaksløse.¹⁶⁵

3.3.4.1. Retten til liv

Artikkel 2 om retten til liv er et godt eksempel: staten kan ikke ta liv, unntatt i tilfeller hvor ett av tre vilkår er oppfylt: a) at statlige myndigheter forsvarer en person mot ulovlig vold, b) at de foretar en lovlig pågripelse eller hindrer en person i å flykte, eller c) slår ned opptøyer eller opprør. I alle tre tilfeller må voldsbruken være proporsjonal – det vil si at en aldri kan bruke mer makt enn det som er strengt nødvendig for å avhjelpe situasjonen. Retten til liv er altså ikke absolutt – det vil ikke alltid være et menneskerettighetsbrudd når liv går tapt under utøvelse av statlig myndighet.

3.3.4.2. Forbudet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff

Forbudet mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff i artikkel 3 er derimot absolutt. Det finnes ingen kvalifiseringer eller unntak i denne rettigheten. Også FNs torturkonvensjon understreker at det ikke kan gjøres unntak, hverken i krig eller fred, fra forbudet mot tortur.¹⁶⁶

3.3.4.3. Forbud mot slaveri, tvangsarbeid mv.

EMK artikkel 4, som forbyr slaveri og tvangsarbeid, forbyr slaveri unntaksløst, men presiserer at visse former for tvangsarbeid (for eksempel arbeid i forbindelse med obligatorisk militærtjeneste eller i fengsel), ikke regnes som tvangsarbeid i strid med bestemmelsen.

3.3.4.4. Frihet og sikkerhet

Artikkel 5 beskytter retten til frihet og sikkerhet. Her er utgangspunktet at vilkårlig frihetsberøvelse er forbudt. Deretter beskriver bestemmelsen tilfeller som ikke regnes som vilkårlige, for eksempel lovlig frihetsberøvelse av en person som det er rimelig grunn til å mistenke har begått en straffbar handling (art. 5 c). Se nærmere om frihetsberøvelse i kapittel 5.

3.3.4.5. Rettferdig rettergang

Artikkel 6 om retten til rettferdig rettergang inneholder plikter for statene. Det eneste unntaket eller kvalifiseringen er i kravet om at alle dommer skal være offentlig tilgjengelige. Her er det unntak for enkelte situasjoner, hvor hensynet til for eksempel interessene til partene tilsier at offentliggjøring er uheldig, eller det etter rettens mening er strengt nødvendig å unngå offentliggjøring fordi offentlighet ville skade «the interests of justice». Se nærmere om enkelte krav i artikkel 6 i kapittel 4.

3.3.4.6. Legalitetsprinsippet

Artikkel 7, som uttrykker legalitetsprinsippet og forbud mot tilbakevirkende straffelovgivning, inneholder ikke adgang til begrensninger av hensyn til samfunnets eller andres interesser. Bestemmelsens annet ledd unntar likevel tilfeller hvor det er begått alvorlige brudd på folkeretten. I slike tilfeller er det tilstrekkelig at handlingen er forbudt under folkeretten. EMD har lagt til grunn at krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten er omfattet av denne bestemmelsen.¹⁶⁷ Høyesterett har imidlertid fastslått at denne bestemmelsen ikke i seg selv er en tilstrekkelig hjemmel for å ilegge straff eller gi straffelover tilbakevirkende kraft.¹⁶⁸

3.3.4.7. Diskriminering

Artikkel 14 forbyr diskriminering på grunnlag av blant annet «kjønn, rase, hudfarge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status». Det er ingen begrensingsadgang i dette forbudet. Her vil avveiingen i stedet dreie seg om hvorvidt forskjellsbehandlingen er saklig og forholdsmessig og dermed ikke utgjør diskriminering, se kapittel 6.

3.3.4.8. Annet

Både retten til å gifte seg (art. 12) og retten til effektive rettsmidler (art. 13) er uten begrensningsadgang eller unntak.

3.4. Derogasjon – tilsidesettelse av rettigheter i nødssituasjoner

3.4.1. Innledning

Da statene forhandlet frem menneskerettighetskonvensjonene i tiårene etter annen verdenskrig erkjente man at anvendelse av ulovfestet nødrett lett kunne undergrave borgernes rettigheter. Dette var grunnen til at man vedtok derogasjonsbestemmelser. Disse reglene sier at i visse krisesituasjoner kan statene fravike menneskerettigheter, men bare på strenge vilkår og bare fra noen av menneskerettighetene. Man ønsket altså å sørge for at statene hadde foretatt betryggende vurderinger av disse grunnleggende spørsmålene før en eventuell krise inntraff. Derogasjon ble innlemmet i menneskerettighetsregimene for å begrense statenes potensielle tilsidesettelse av menneskerettigheter gjennom nødrettstiltak.

Norske myndigheter har aldri derogert i henhold til reglene i EMK eller SP i krisesituasjoner, men det kan ikke utelukkes at dette er noe som vil komme opp i fremtiden. Under covid-19-pandemien var det en rekke stater, blant annet i Europa, som valgte å derogere fra enkelte rettigheter, som for eksempel bevegelsesfriheten og forsamlingsfriheten.

3.4.2. Vilkårene for derogasjon

Av EMK artikkel 15 nr. 1 følger det at derogasjon kan skje i tilfelle av «war» eller «other public emergency threatening the life of the nation». Med andre ord kan også en annen offentlig nødstilstand enn krig gi grunnlag for derogasjon. EMD har funnet dette vilkåret oppfylt også der statens begrunnelse har vært for eksempel potensielle trusler om internasjonal terrorisme. Naturkatastrofer eller pandemier kan også berettige derogasjon. Det kan altså ifølge EMD foreligge en nødssituasjon som rettferdiggjør derogasjon selv om statens institusjoner ikke er direkte truet.

Praksis omkring artikkel 15 har vist at EMD i liten grad overprøver statenes egne vurderinger av hva som «truer nasjonens liv», men at domstolen derimot ofte prøver forholdsmessigheten av tiltakene statene iverksetter for å bøte på krisen. Hvis situasjonen er så alvorlig at derogasjon er tillatt, settes strenge vilkår for de tiltakene som kan treffes: de må være egnet til å svare på den konkrete nødssituasjonen, de må være nødvendige for å håndtere situasjonen, og de må opphøre med en gang nødsituasjonen opphører.¹⁶⁹

3.4.3. Ikke-derogerbare rettigheter

EMK artikkel 15 nr. 2 angir hvilke rettigheter det aldri kan derogeres fra.¹⁷⁰ Den første er artikkel 2 om retten til liv, med unntak for dødsfall som skyldes lovlige krigshandlinger. Hvis staten i en væpnet konflikt forårsaker at sivile dør, vil dette være tillatt så lenge maktbruken skjer innenfor humanitærrettens regler. Videre kan det ikke derogeres fra artikkel 3 om forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Når det gjelder artikkel 4 om slaveri og tvangsarbeid, spesifiseres det at det kun er første ledd om slaveri som ikke kan være gjenstand for derogasjon. Det vil si at tvangsarbeid i visse tilfeller vil være tillatt i en krisesituasjon. Artikkel 7 om forbud mot manglende eller tilbakevirkende straffelover, kan det heller ikke derogeres fra.

De øvrige bestemmelsene i EMK kan det, i krisesituasjoner, derogeres fra. EMD har imidlertid i noen saker implisitt lagt til grunn at artikkel 14 om diskriminering også er en ikke-derogerbar rettighet – fordi den er aksessorisk og dermed også gjelder for artikkel 15 om derogasjon.¹⁷¹

Fotnoter:

¹ØSK-komiteen, General Comment no. 14, avsn. 28.
²Se f.eks. EMK art. 8-11, SP art. 12, 17,18 og 19, BK art. 13-16.
³Tilsvarende inngrepshjemler finnes som nevnt over i flere andre menneskerettighetsbestemmelser.
⁴Se Kudrevičius and Others v. Lithuania, avsn. 91-102.
⁵Guide on Article 10 – freedom of expression, European Court of Human Rights, 2022, avsn. 54.
⁶Se f.eks. Yılmaz et Kılıç v. Turkey, avsn. 58.
⁷Vûcina v. Croatia, avsn. 32 med videre henvisninger.
⁸Se Kudrevičius and Others v. Lithuania, avsn. 91-102.
⁹Cimperšek v. Slovenia (58512/16), avsn. 54-59, særlig avsn. 58.
¹⁰En slik demotiverende effekt kalles ofte nedkjølingseffekt. Se til illustasjon Bowman v. the United Kingdom [GC] (141/1996/760/961), avsn. 29 sammenholdt med avsn. 31-34, Ali Gürbüz v. Turkey (52497/08), avsn. 57-69, og avvisningsavgjørelse S.H. v. Poland (56846/15 and 56849/15).
¹¹Klibisz v. Poland (2235/02), avsn. 354-355.
¹²Thörn v. Sweden (24547/18), avsn. 49.
¹³HR-2022-731-A, avsn. 34.
¹⁴Se f.eks. Lacatus v. Switzerland (14065/15).
¹⁵Denisov v. Ukraine [GC] (76639/11), avsn. 102 og avsn. 103—117, Hudorovič and Others v. the United Kingdom (24816/14 og 25140/14), avsn. 115.
¹⁶Denisov v. Ukraine, avsn. 106.
¹⁷Smith and Grady v. the United Kingdom (33985/96 and 33986/96).
¹⁸Denisov v. Ukraine, avsn. 107.
¹⁹Denisov v. Ukraine, avsn. 110-114.
²⁰Lashmankin and others v. Russia (57818/19).
²¹Se til illustrasjon Ciupercescu v. Romania (no. 3) (41995/14 og 50276/15), avsn. 108, Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary [GC] (18030/11), avsn. 131 og 156, Kalda v. Estonia (17429/10), avsn. 44-45 (se likevel uttalelse fra dissenterende dommer på s. 17 avsn. 2) og E.B. v. France [GC] (43546/02), avsn. 48-49.
²²Se X v. The United Kingdom, (8160/78), avsn. 23.
²³Se Todorova v. Italy (33932/06), avsn. 82.
²⁴Se Hermi v. Italy [GC] (18114/02), avsn. 73, med henvisning til bl.a. Håkansson og Sturesson v. Sweden (11855/85), avsn. 66. Avgjørelsene gjaldt direkte avkall på rettigheter etter EMK art. 6.
²⁵ Se D.H. and Others v. the Czech Republic [GC] (57325/00), som gjaldt rasediskriminering, og Konstantin Markin v. Russia [GC] (30078/06) som gjaldt kjønnsdiskriminering, knyttet til klagernes rett til familieliv.
²⁶M.S. v. Sweden (74/1996/693/885).
²⁷Tilsvarende inngrepshjemler finnes som nevnt i flere andre menneskerettighetsbestemmelser.
²⁸Se f.eks. HR-2018-1958-A, avsn. 85 der Høyesterett vekter reservasjonsretten for helsepersonell i abortsaker opp mot retten til helsehjelp. Her var det tale om KDK art. 12 mot EMK art. 9.
²⁹HR-2021-1975-S (Fosen), avsn. 130.
³⁰Se f.eks. SP art. 17 om retten til privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse, som ikke eksplisitt oppregner vilkår for inngrep, sml. f.eks. art. 12 nr. 3 og 18 nr. 3, men som gir beskyttelse mot «ulovlige og vilkårlige» inngrep. BK art. 16 er svært lik SP art. 17.
³¹Se mer i Tomas Midttun Tobiassen, Når myndighetene griper inn, Fagbokforlaget, 2019. De viktigste forskjellene er at «inngrep» kan favne videre enn bare menneskerettslige inngrep, og at etter § 113 kreves hjemmel i formell lov vedtatt av Stortinget etter Grl. § 76 flg, eller forskrifter gitt med tilstrekkelig hjemmel i slik lov.
³²Leyla Şahin v. Turkey [GC] (44774/98), avsn. 88, Libert v. France (588/13), avsn. 44. Se også Rt. 2014 s. 1105, avsn. 30. Se også Doerga v. Netherlands (50210/99), avsn. 46-48.
³³MR-komiteen, General Comment no. 34: Freedoms of opinion and expression, avsn. 24.
³⁴Se Rt. 2007 s. 404 (Brennpunkt), avsn. 67.
³⁵HR-2014-2288-A, avsn. 30. EMD har i The Sunday Times v. the United Kingdom (6538/74), uttalt at «(…) a norm cannot be regarded as a « law » unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able – if need be with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail», avsn. 49.
³⁶Rt-1995-530, s. 538. Se også Malone v. the United Kingdom (8691/79), avsn. 68, The Sunday Times v. the United Kingdom (6538/74), avsn. 49, S. og Marper v. the United Kingdom [GC] (30562/04 og 30566/04), avsn. 96, Hasan og Chaush v. Bulgaria [GC] (30985/96), avsn. 84 og Munjaz v. the United Kingdom (2913/06), avsn. 48.
³⁷HR-2016-1833-A, avsn. 14-19.
³⁸ S.A.S. v. France [GC] (43835/11), avsn. 114, som beskriver at prøvingen ofte er kortfattet.
³⁹MR-komiteen har i flere saker avvist at det kan gjøres inngrep i religionsfriheten etter SP art. 18 nr. 3 av hensyn til den alminnelige samfunnsorden (ordre public), et hensyn som er oppregnet som legitimt etter flere av de andre konvensjonsbestemmelsene, se. f.eks. Ranjit Singh v. France, Communication No. 1876/2009.
⁴⁰I teorien heter det f.eks.: «However, although a largely effective interpretive framework for the «rule of law» criterion has been developed at Strasbourg, the content of the «democratic necessity» test remains highly fluid and indeterminate», Greer, Steven, The exceptions to Articles 8 to 11 of the European Convention on Human Rights, Strasbourg: Council of Europe, 1997.
⁴¹Ahmed and Others v. the United Kingdom (22954/93) avsn. 52.
⁴²MR-komiteen, General Comment no. 34, avsn. 34, MR-komiteen, General Comment no. 27: Article 12 (Freedom of Movement), avsn. 14. Merk for øvrig SP art. 17 om rett til privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse, som ikke angir inngrepsvilkår på samme måte som i de øvrige SP-rettighetene, men gir rett til beskyttelse mot «vilkårlige og ulovlige» inngrep.
⁴³MR-komiteen, General Comment no. 27, avsn. 14.
⁴⁴HR-2015-206-A, avsn. 60.
⁴⁵For eksempel griper begrensinger på hytteeiers bruk av sin hytte inn i deres rett til hjem og familieliv etter Grl. § 102 og EMK art. 8, men dette kan ikke anses som inngrep i kjernen av rettigheten, se HR-2022-718-A, avsn. 125. Motsetningsvis var forbud mot å delta på sammenkomster i private hjem med flere enn to personer til stede ut over husstanden et inngrep i kjernen av disse rettighetene, se HR-2022-2171-A, avsn. 86.
⁴⁶Det vil f.eks. kunne hevdes at retten til å nekte blodoverføring for ens barn på religiøst grunnlag vil måtte begrenses ut fra barnets rett til liv.
⁴⁷Se f.eks. Axel Springer AG v. Germany [GC] (39954/08), avsn. 89 flg.
⁴⁸Se f.eks. Camenzind v. Switzerland (136/1996/755/954), avsn. 44.
⁴⁹Høringsbrev fra Justis- og beredskapsdepartementet og Helse- og omsorgsdepartementet 8. jan. 2021 om forslag om endringer i smittevernloven (portforbud).
⁵⁰Les mer: Tilbakeholdelse av offentlige ytelser ved barnebortføring – forholdet til ØSK, saksnr. 201003126
⁵¹Se HR-2015-206-A (Maria), avsn. 60, og HR-2016-2554-P (Holship), avsn. 81-82.
⁵²HR-2015-206-A (Maria), avsn. 60.
⁵³Dette er ikke en uttømmende oversikt over alle rettigheter i SP som ikke inneholder begrensingsadgang.
⁵⁴Under dette punktet vises det kun til bestemmelser i EMK, men tilsvarende bestemmelser finnes også i SP.
⁵⁵TK art. 2 (2).
⁵⁶Papon v. France (54210/00).
⁵⁷ Rt-2010-1445, avsn. 76.
⁵⁸Se Europarådets guide om derogasjon, Guide on Article 15 of the European Convention on Human Rights – Derogation in time of emergency.
⁵⁹SP artikkel 4 er utformet over samme lest som EMK artikkel 15, men har en lengre liste av ikke-derogerbare rettigheter. Her er det også forbudt å derogere fra forbudet mot gjeldsfengsel (art. 11), retten til rettslig anerkjennelse som person (art. 16) samt religions- og trosfrihet (art. 18).
⁶⁰ Ireland v. the United Kingdom (5310/71) og McBride v. the United Kingdom (14554/89).