2. Vaksinasjon i lys av EMK og EMD

2.1. Innledning

EMK har ingen egen artikkel som gir rett til helse. EMD har gjentatte ganger lagt til grunn at samtykke til medisinsk behandling, og rett til å nekte medisinsk behandling, er en integrert del av selvbestemmelse og personlig autonomi, og dermed beskyttet av EMK artikkel 8 (rett til privatliv) og artikkel 9 (tanke- og trosfrihet) i konvensjonen.¹Jehovas Witnesses, Moscow v. Russia, avgjørelse 10 juni 2010, no 302/02, para 136, Matter v. Slovakia 5 juli 1999 no 31534/96, para 64 – 72. Tanke- og trosfrihet kan dreie seg om at enkelte kan være motstandere av å la seg vaksinere av religiøse grunner. Både tvangsvaksinering og obligatorisk eller påkrevd vaksinering vil derfor kunne innebære et inngrep retten til privatliv og i religionsfriheten i konvensjonens forstand.²Salvetti v. Italia, 9 juli 2002, no 42197/98, Matter v. Slovakia 5 juli 1999 no 31534/96, para 64. Solomakhin v. Ukraina 15. mars 2012 no 24429/03, para 33. I april 2021 avsa EMD en storkammeravgjørelse om obligatorisk vaksinasjon av barn, og lovligheten av å ilegge bøter samt å utestenge barn fra oppholds-institusjoner for å håndheve vaksinasjonsplikten.³Vavřička og andre v. Tjekkia, (Storkammer), 8. April 2021, no 47621/13. Domstolen kom i avgjørelsen med flere generelle betraktninger som kan få relevans for vaksinasjon av covid-19.

2.2. Artikkel 8 (rett til privatliv)

En plikt til å motta medisinsk behandling kan være et inngrep i retten til privatliv i artikkel 8.⁴ [1] I en avgjørelse fra Den europeiske menneskerettighetskommisjonen ble en klagesak fra foreldre i Belgia som ikke ønsket, for seg selv eller sine barn, å ta en obligatorisk tuberkulosetest, avvist. Kommisjonen viste til at individene har en «social duty to defer to the general interest and not endanger the health of others….” Acmanne and others v. Belgium, side 6. Retten til privatliv omfatter fysisk og moralsk integritet.⁵Guiseppina Passannante v. Italia, (avvisningsavgjørelse) 1 juli 1998, no 32647/96. EMD har konkludert med at vaksinasjonsplikt – som en ufrivillig medisinsk behandling – kan være et inngrep i retten til respekt for privatliv. ⁶Solomakhin v. Ukraina, 15 mars 2012, no 22429/03, para 33. Selve vaksinasjonen utgjør sjelden et inngrep (fordi fysisk tvang i liten grad benyttes for å gjennomføre vaksinasjonene), men bøter eller ekskludering fra utdannelsesinstitusjoner kan gripe inn i retten til privatliv.⁷See blant annet Solomakhin v. Ukraina, 15 mars 2012, no 22429/03, para 33, Salvetti v. Italia, 9 juli 2002, no 42197/98, Boffa et al v. San Marino, 15 januar 1998 (Kommisjonen) no 26536/95. Artikkel 8 (2) åpner for begrensninger i retten til privatliv for det formål å beskytte bl.a. helse. Den europeiske menneskerettighetskommisjonen⁸Denne kommisjonen var et klageorgan for EMK som ble slått sammen med EMD i 1998. har ansett at tvangsvaksinasjon av hepatitt B var innenfor legitime formål listet opp i artikkel 8 (2).⁹Boffa v. Saint-Marino, side 34. EMD har også konkludert med at vaksinasjonsplikt under en epidemi vil kunne gjennomføres for å beskytte tredjeparter.¹⁰Jehovas Witnesses, Moscow v. Russia, para 136. Obligatorisk vaksinering for å ivareta liv og helse til sårbare grupper i samfunnet ser i de fleste tilfeller ut til å ha vært ansett av domstolen som «nødvendig i et demokratisk samfunn». I henhold til EMDs praksis indikerer begrepet «nødvendig» at det finnes et «presserende sosialt behov» for inngrepet, som statlige myndigheter har identifisert.¹¹Dudgeon v. Storbritannia, 22 oktober 1981 no 7525/76, para 51-52. Saken handlet om lovligheten av å gripe inn i retten til privatliv gjennom kriminalisering av homofil praksis. Domstolen la til grunn at kravet til “nødvendighet” er strengt: “Firstly, «necessary» in this context does not have the flexibility of such expressions as «useful», «reasonable», or «desirable», but implies the existence of a «pressing social need» for the interference in question…”

I Vavřička og andre v. Tjekkia (2021) konstaterer domstolen at statene har en viss skjønnsmargin i vurderingen av hva som er «nødvendig», men at skjønnsmarginen er liten i situasjoner hvor det dreier seg om «intime» rettigheter, som obligatorisk medisinske inngrep.¹²Vavřička og andre v. Tjekkia  para 275 flg. I vaksinasjonsspørsmålet er det imidlertid store variasjoner i ulike europeiske land. Vaksinasjon dreier seg i tillegg om balansering av konkurrerende hensyn av offentlig og privat karakter i samfunnet, og av kolliderende rettigheter under konvensjonen. Domstolen la derfor til grunn at statene har en vid skjønnsmargin når det gjelder obligatorisk tvangsvaksinasjon av barn.¹³Vavřička og andre v. Tjekkia  para 280.

I denne saken ble barn ekskludert fra barnehage som følge av manglende vaksine. Domstolens svar var at utestengingen var en direkte konsekvens av valget om å ikke følge plikten til å la seg vaksinere. Det ble fremholdt at de barn som av helsemessige årsaker ikke kan bli vaksinert, var avhengig av en svært høy vaksinasjonsrate hos andre barn. Dette faktum gjorde at det ikke kunne anses å være uforholdsmessig å kreve at de som ikke hadde noen helsemessige utfordringer med å ta vaksinen, skulle ta den. Domstolen henviste til dette var en rettslig plikt. Det var også sosial solidaritet i den forstand at vaksineringen beskytter de barna som ikke kan nyte godt av vaksine, altså andre medlemmer i samfunnet enn den vaksinerte selv. Domstolen konkluderte derfor med at tiltaket var opp til statlige myndigheter, og helt i overenstemmelse med begrunnelsen om å beskytte befolkningens helse. Det at det kan finnes mindre inngripende virkemidler for å oppnå dette, endret ikke domstolens konklusjoner. ¹⁴Vavřička og andre v. Tjekkia  para 306.

Et tilfelle av tvangsvaksinering ble behandlet av EMD i en sak mot Ukraina i 2012. En person hadde blitt vaksinert mot sin vilje mens vedkommende var innlagt på sykehus. Domstolen kom til at dette var et inngrep i retten til privatliv etter artikkel 8, men fant likevel at “[i]n the Court’s opinion the interference with the applicant’s physical integrity could be said to be justified by the public health considerations and necessity to control the spreading of infectious diseases in the region.”¹⁵Solomakhin v. Ukraina 15 mars 2012 no 24429/03, para 36. Denne saken gjaldt difteri-vaksine, og det var smittsom difteri i omløp i det aktuelle området.

Domstolen la vekt på at klageren ikke var blitt syk av vaksinen og at sykehuset hadde forsikret seg på forhånd om at vaksinen ikke ville utgjøre en helserisiko. Domstolen gikk langt i å si at en slik helserisiko for klager kunne gitt grunn til å si at vaksineringen var i strid med EMK: «…necessary precautions had been taken to ensure that the medical intervention would not be to the applicant’s detriment to the extent that would upset the balance of interests between the applicant’s personal integrity and the public interest of protection health of the population.”¹⁶Solomakhin v. Ukraina 15 mars 2012 no 24429/03, para 36. Domstolen kom til at tvangsvaksineringen ikke utgjorde brudd på artikkel 8.

I Vavřička og andre v. Tjekka fremhevet domstolen at spørsmålet om obligatorisk vaksine setter vaksinemotstandere opp mot verdien av sosial solidaritet, og da særlig solidaritet med de som er spesielt utsatt for sykdom, og som resten av befolkningen bes om ta en svært liten risiko på vegne av.¹⁷Vavřička og andre v. Tjekkia para 279. Domstolen henviste også til Verdens helseorganisasjons globale vaksine handlingsplan, hvor det fremgår at vaksinasjon er og bør være en kjernekomponent av menneskerettigheten til helse, og bør være et individuelt, samfunnsmessig og statlig ansvar, samt at vaksiner og immunisering utgjør en essensiell investering i et lands fremtid.¹⁸Vavřička og andre v. Tjekkia para 300 ref 135.

2.3. Artikkel 9 (tros- og tankefrihet)

Vaksinasjonstvang kan også tenkes å bryte med retten til tros- og tankefrihet i artikkel 9. Basert på domstolens praksis, er det imidlertid lite trolig at vaksinasjonsplikt som gjøres på tvers av enkelte gruppers overbevisning vil være et inngrep i retten i konvensjonens forstand. Artikkelen beskytter ulike former for overbevisning, samt ritualer, undervisning og praksiser som følger med denne overbevisningen. Artikkel 9 dekker likevel ikke alle typer atferd som skjer med utgangspunkt i tros- eller tankefrihet. Her har det blitt trukket frem at plikt til å vaksinere seg retter seg mot alle mennesker uavhengig av tro og livssyn. I en sak mot Russland angående religionsfriheten til Jehovas vitner, kom domstolen til at det å nekte medisinsk behandling eller blodoverføringer var beskyttet av religionsfriheten, uansett hvor «unwise» dette måtte synes å være. Domstolen la til grunn at “free choice and self-determination were themselves fundamental constituents of life and that, absent any indication of the need to protect third parties – for example, mandatory vaccination during an epidemic, the State must abstain from interfering with the individual freedom of choice in the sphere of health care,..” (Vår uthevning).¹⁹Jehovas Witnesses Moscow v. Russia, para 136. Her understreker altså domstolen at akkurat når det gjelder vaksiner vil religionsfriheten kunne bli tolket innskrenkende sammenlignet med andre medisinske tiltak.

Kommisjonen kom i sin tid til at plikt til vaksinering ikke var et inngrep i garantiene under artikkel 9.²⁰Boffa v. Saint-Marino side 34. Saken dreide seg om obligatorisk hepatitt B-vaksine i San Marino, og kommisjonen kom til at artikkel 9 først og fremst beskyttet den personlige religiøse sfære og handlinger som er nært knyttet til slik tro, bl.a. handlinger «which are aspects of the practice of a religion or belief in a generally recognized form.» Obligatorisk vaksinasjon ble ikke ansett som en krenkelse av artikkel 9 i denne saken.

Likevel kan vaksinasjonsplikt reise spørsmål om rekkevidden av samvittighetsnektelse under EMK. Det stilles krav til selve overbevisningen.  Ifølge domstolen er ikke alle meninger eller overbevisninger «tro» i artikkel 9 sin forstand.²¹Pretty v. UK, 29 april 2002 no 2346/02, para 82. Overbevisningen må være genuin, identifiserbar og substansiell, knyttet til en større virkelighetsforståelse med klare moralske eller religiøse føringer.  Den må også har ført til en «alvorlig og uoverkommelig konflikt» mellom «en plikt og en persons samvittighet eller tro».²²Bayatyan .v. Armenia, 7 juli 2011, no 23459/03, para 110. Kommisjonen har tidligere lagt til grunn at alternativ medisin kan utgjøre en overbevisning som kan være beskyttet av artikkel 9.²³ Nyyssönen .v. Finland, 15 januar 1998 no 30406/96. Domstolen har sagt det samme om religiøs overbevisning mot blodoverføring (Jehovas vitner).²⁴Bl.a. Jehovas Witnesses Moscow v. Russia.

Artikkel 9 (2) åpner for begrensninger med det formål å beskytte bl.a. helse. Selv om man altså kan påberope seg unntak fra vaksinasjonsplikt med utgangspunkt i en overbevisning, kan dette unntaket ses bort i fra i visse situasjoner. På samme måte som under artikkel 8 må det foretas en avveiing av individets rettigheter opp mot befolkningens helse.

I Vavřička og andre v. Tjekkia mente klagerne at vaksinasjonsplikten brøt med artikkel 9 fordi klagerne var vaksinemotstandere, men uten noen ytterligere livssynsmessig begrunnelse. Domstolen konkluderte med at søkers kritiske holdninger til vaksine ikke kunne anses å være en overbevisning eller tro av «sufficient cogency, seriousness, cohesion and importance» til å være beskyttet av artikkel 9.²⁵Vavřička og andre v. Tjekkia para 335.

2.4. EMK Protokoll 1 artikkel 2 (Retten til utdanning)

Endelig kan utestenging av barn fra obligatoriske utdannelsesinstitusjoner fordi de ikke er vaksinerte bryte med deres rett til utdannelse etter EMK Protokoll 1 artikkel 2. Det er ikke klart om domstolens praksis om skoler også omfatter barnehager.²⁶Leyla Sahin v. Tyrkia, 10 november 2005 no 44774/98, para 134, Velyo Velev v. Bulgaria, avgjørelse 27 mai 2014 no 16032/07, para 31. Effekten av vaksinasjonsplikt for utdannelse/institusjoner for førskolebarn bør derfor tas særlig med i betraktning i proporsjonalitetsvurderingene av lovgivningen. Selv om det ikke står eksplisitt i teksten, har domstolen innfortolket mulige begrensninger i P1 artikkel 2.²⁷Veyo Velev v. Bulgaria, 27 mai 2014 no 16032/07, para 32. Det avgjørende her er om plikten til å ta vaksine med trussel om bøter eller utestengelse fra utdannelsesinstitusjoner er proporsjonale til behovet for å beskytte befolkningens helse.²⁸Memlika v. Hellas, 6 oktober 2015 no 7991/12, para 155.

En plikt til vaksinasjon som gjør at man kan utestenges fra utdannelsesinstitusjoner eller tilgang på andre viktige samfunnsfunksjoner kan også oppfattes som et inngrep i personers fysiske integritet. Her er det imidlertid også en kolliderende rettighet som er begrunnelsen – retten til liv, særlig for andre. Dette er elementer som har blitt trukket frem i vurderingen når plikt til vaksinasjon kolliderer med andre rettigheter.

2.5. Forholdsmessighetsvurderinger

Vaksinasjon beskytter liv og helse for et stort antall personer. Verdens helseorganisasjon legger til grunn at vaksinasjonsprogrammer hvert år redder mellom 2 og 3 millioner menneskeliv.²⁹https://www.who-int/en/news-room/facts-in-pictures/detail/immunization Foreløpig finnes ikke dekkende tallmateriale for covid-19-vaksiner.

Plikt til vaksinasjon handler særlig om å beskytte de som er i en utsatt posisjon og som av helsemessige årsaker ikke kan ta vaksine selv. I tillegg vektlegges det at personer som pålegges å ta vaksinasjon også selv får beskyttelse. Det er altså positive effekter for hver enkelt. Dette fungerer gjerne som motivasjon hos de fleste. Utfordringen ligger i at dersom et visst antall velger å ikke vaksinere seg, oppnås ikke den kollektive fordelen som beskytter de sårbare. Avveiingene domstolen har gjort innebærer at byrden ved tvangselementet for den enkelte som må vaksineres anses mindre enn de negative effektene som ellers vil oppstå for sårbare grupper og samfunnet som helhet. Disse negative effektene har veid tungt i EMDs forholdsmessighetsvurderinger i de sakene som hittil har vært behandlet.

Det kan tenkes at mange i utgangspunktet ikke er motiverte for å vaksinere seg eller sine barn, uten at dette bunner i medisinske eller ideologiske grunner. Obligatorisk eller påkrevd vaksinasjon innebærer at denne gruppen reduseres. Tidsaspektet er også relevant. Ved påkrevd eller obligatorisk vaksinasjon kan flokkimmunitet og mulig utryddelse av virussykdom oppnås, noe som gjør at færre vaksinasjoner vil trenges etter en tid. Storstilt vaksinasjon mot for eksempel kopper-virus eller polio har vist hvordan vaksinering kan utrydde smittsom sykdom.

Selv om farlige bivirkninger i noen tilfeller er dokumentert i forbindelse med vaksiner, er dette likevel svært sjelden.³⁰WHO kategoriserte vaksinemotstand som en av verdens ti største globale helsetrusler i 2019, se bl.a. https://www.who.int/health-topics/vaccines-and-immunization#tab=tab_1 Sammenlignet med de alvorlige effektene som virus-sykdommer selv forårsaker, er bivirkninger normalt svært beskjedne. Ved covid-19-vaksiner vil spørsmålet om farer mot liv og helse knyttet til selve vaksinene være relevante momenter. Det foreligger mindre kunnskap om effektene av disse vaksinene enn de vaksinene som har vært utprøvd i mange år, noe som domstolen vil måtte ta i betraktning. Særlig hvis autoritative medisinske kilder tilsier at visse vaksiner kan være helseskadelige for særlige grupper eller befolkningen generelt, vil dette være et vektig moment i forholdsmessighetsvurderingen.³¹Se Solomakhin v. Ukraina 15 mars 2012 no 24429/03, para 36.

Staten har en plikt til å sikre retten til liv. EMD har klargjort at under artikkel 2 kan medlemsstater foreta nødvendige inngrep for å redde liv og helse hos de som befinner seg under medlemsstatenes jurisdiksjon.³²Hristozov v. Bulgaria, 13 november 2012 no 47039/11 og 47358/12, Calvelli og Ciglio v. Italia 17 januar 2002 no 32967/96, para 48. EMD har, som vist ovenfor, konkludert med at vaksinasjonsplikt er et inngrep som kan rettferdiggjøres, hvis det ikke medfører helserisiko, av hensyn til liv og helse og myndighetenes behov for å kontrollere spredningen av smittsomme sykdommer.³³Solomakhin v. Ukraina, 15 mars 2012, no 22429/03. Generelt har EMD inntatt posisjonen at medlemsstatene har vid skjønnsmargin når det gjelder ivaretakelse av helse. Helsepolitiske tiltak, inkludert preventive inngrep, er som utgangspunkt avveininger hvor statene har stor frihet under konvensjonen.³⁴Shelley v. Storbritannia, 4 januar 2008 no 23800/06. Baytüre v. Tyrkia, avgjørelse, 12 mars 2013, para 28. Dette gjelder særlig der staten må avveie ulike typer private og offentlige interesser.³⁵Evans v. Storbritannia, 10 april 2007, no 6339/05, para 77, Parillo v. Italia, 27 august 2015, 46470/11 para 169, Paradiso v. Italia, 24 januar 2017 no 25358/12, para 182.

EMD har aldri kommet til at tvangsvaksinering, obligatorisk eller påkrevd vaksinering av voksne eller barn mot smittsomme sykdommer er et brudd med konvensjonen, men har derimot lagt til grunn at slik vaksinering, selv det utgjør et inngrep i menneskerettigheter, normalt har et legitimt helsemessig formål.³⁶Solomakhin v. Ukraina 15 mars 2012m no 24429/03, para 33. Det er uavklart i hvilken grad EMD vil anvende denne doktrinen ved en eventuell sak om covid-19-vaksiner. Den europeiske menneskerettighetskommisjonen kom i sin tid til at selv en plikt til å la seg vaksinere under trussel om straff var «rettferdiggjort både av hensynet til offentlig helse og av hensynet til de vaksinerte selv».³⁷Boffa v. Saint Marino 15 januar 1998, no 26536/95.