1. Overordnet om problemstillingen

1.1. Innledning

Både i Norge og resten av verden pågår det diskusjoner om vaksinering og hvilke konsekvenser som kan knyttes til valget om å la seg vaksinere eller avstå fra vaksinering. Juridiske vurderinger rundt vaksinasjon og menneskerettigheter avhenger av ulike medisinske og samfunnsmessige faktorer. De konkrete vurderingene vil derfor variere med hvilken sykdom og hvilken vaksine det er snakk om. Grunnleggende sett er det likevel den samme avveiingen som må gjøres: retten til for eksempel privatliv og personlig autonomi og religionsfrihet må veies opp mot retten til liv og helse. Jo større fare det er for liv og helse – for den enkelte og for samfunnet som helhet – jo større inngrep i de andre rettighetene vil det være grunnlag for. Avveiingen må også ta hensyn til i hvilken grad selve vaksinen vil kunne utgjøre en helserisiko.

1.2. Begrepsbruken: Tvangsvaksinering, obligatorisk vaksinering og vaksinering som vilkår for goder

Diskusjonen rundt vaksiner preges til en viss grad av forvirring om terminologi. For eksempel brukes begrepet tvangsvaksinering gjerne om en rekke ulike forhold, fra å fysisk påtvinge personer en vaksine de ikke vil ha, til å sette vaksinering som vilkår for goder eller tillatelser. Det er imidlertid hensiktsmessig å skille mellom disse.

I det følgende bruker vi begrepet tvangsvaksinering når noen faktisk blir vaksinert mot sin vilje eller når det er en lov- eller forskriftspålagt plikt å ta en vaksine. Dette er ikke aktuelt i en norsk sammenheng. ¹Se likevel sak om tvangsvaksinering i VG 3 mars 2020: https://www.vg.no/nyheter/innenriks/i/wenr1G/sykehjemsbeboer-skal-ha-blitt-vaksinert-mot-sin-vilje-maa-veies-mot-sykdomsrisiko Regjeringen har gjentatte ganger understreket at slik (lovpålagt) tvangsvaksinering er uaktuelt i Norge, og at vaksiner må være basert på frivillighet. Smittevernloven gir imidlertid en hjemmel til å fastsette at «befolkningen eller deler av den skal ha plikt til å la seg vaksinere», men det kreves at dette må være «avgjørende for å motvirke et alvorlig utbrudd av en allmenfarlig smittsom sykdom» som uten en slik plikt vil føre til at folkehelsen blir «vesentlig skadelidende».²Smittevernloven § 3-8. Uavhengig av hva smittevernloven hjemler, vil all vaksinering måtte skje innenfor menneskerettslige rammer, jf. menneskerettsloven § 3. Helsedirektoratet har uttalt at dette unntaket er «svært snevert».³Epost fra Helsedirektoratet til Faktisk.no, som sier at dette unntaket antas å være «svært snevert». Se https://www.faktisk.no/artikler/xPY/kan-vi-tvinges-til-a-ta-en-koronavaksine Smittevernlovens bestemmelser om vaksinering har ikke vært anvendt. ⁴Se førsteamanuensis v UiO Anne Kjersti Befrings uttalelser om dette: https://www.faktisk.no/artikler/xPY/kan-vi-tvinges-til-a-ta-en-koronavaksine

Begrepene obligatorisk vaksinering, eller påkrevd vaksinering benyttes her når det stilles vilkår om vaksine for å få tilgang til allmenne rettigheter (som å gå på skole eller få helsehjelp), eller frivillige tilbud (som barnehageplass eller adgang til kino eller reising). Smittevernloven gir hjemmel til å sette vilkår om vaksinering. Ved «alvorlig utbrudd av en allmenfarlig smittsom sykdom» kan det i forskrift fastsettes at personer som ikke er vaksinert må holde seg innenfor bestemte områder, kan nektes deltakelse i for eksempel barnehager, skoler eller offentlig transport eller kan pålegges å ta andre forholdsregler.⁵Smittevernloven § 3-8, 3. ledd. Så langt vi er kjent med, er heller ikke det å sette vaksinasjon som vilkår for tillatelser eller tjenester noe helsemyndighetene i Norge planlegger i forbindelse med covid-19. Enkelte kommuner har likevel varslet at helsepersonell som velger å ikke ta vaksine mot covid-19 vil kunne komme til å bli plassert i jobber hvor de ikke vil utgjøre en smittefare for pasienter.

1.3. Metodiske utgangspunkter

I spørsmålet om vaksinasjon mot covid-19 vil norske myndigheter være bundet av EMK, slik den tolkes av EMD. Grunnloven har også et eget menneskerettighetskapittel, som i stor grad speiler de forpliktelsene som følger av EMK. Norske domstoler har aldri tatt stilling til saker om forholdet mellom vaksiner og menneskerettigheter.

1.4. Særlig om covid-19-vaksinene

Det foreligger ingen saker for EMD som gjelder covid-19-vaksine. Sakene om vaksinering for EMD har dreid seg om begrensede utbrudd og beskyttelse av enkelte grupper, gjerne barn. Covid-19-pandemien rammer samfunnet på en mye bredere måte enn de sakene som hittil har vært behandlet. En hovedutfordring ved covid-19 er høy smittsomhet i kombinasjon med manglende immunitet i befolkningen, noe utstrakt vaksinering hos enkeltgrupper eller befolkningen generelt vil kunne bøte på.

I de sakene om vaksine som EMD hittil har behandlet er det snakk om velutprøvde vaksiner som har vært godkjent i flere tiår. En covid-19-vaksine vil derfor skille seg fra disse sakene ettersom covid-19-vaksinen er hastegodkjent, baserer seg på ny teknologi og ikke ennå har vært utprøvd i samme omfang. I den grad covid-19-vaksinenes effekt, effektivitet og bivirkninger fortsatt ikke er endelig vitenskapelig avklart, vil spørsmålet om plikt til vaksinasjon, eller vilkår om vaksinasjon for bestemte goder, måtte vurderes av EMD eller andre domstoler ut fra disse forutsetningene. I slike vurderinger om proporsjonalitet og nødvendighet vil både graden av smittsomhet og graden av dødelighet ved covid-19 måtte tillegges vekt.

1.5. Prosesser i Europarådet og EU

I 2020 understreket Europarådets generalsekretær at EMKs statsparter har positive forpliktelser til å beskytte individer under sin jurisdiksjon mot dødelige sykdommer og lidelser som følger av disse.⁶Europarådets Generalsekretær, infoskriv 7 april 2020, «Respekt for demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene i anledning COVID-19 pandemien – En verktøykasse for medlemsstatene».

Europarådets parlamentarikerforsamling har i 2021 avgitt en resolusjon om etiske, juridiske og praktiske avveiinger ved covid-19-vaksiner. Her legges det stor vekt på at vaksinene er nødvendige for å «redusere infeksjonsraten betydelig denne vinteren».⁷Europarådets parlamentarikerforsamling, 2361/2021 «Covid-19 vaccines: ethical, legal and practical considerations”, para 3. Resolusjonen legger også stor vekt på rettferdig distribusjon av vaksinene, og at bl.a. helsepersonell og sårbare grupper bør prioriteres. Resolusjonen understreker at vaksinen må være frivillig,⁸Ibid. para 7.3.1. og at ingen utsettes for press til å ta vaksinen. Samtidig sies det at statene må treffe tiltak for å bekjempe «misinformation, disinformation and hesitancy» med hensyn til covid-19-vaksiner, og at man vis-à-vis enkelte befolkningsgrupper bør sette inn spissede tiltak for å støtte opp om «vaccine uptake».⁹Ibid. para 7.3.7. Et potensielt kontroversielt punkt er oppfordringen om at eventuelle vaksine-pass bare skal brukes til å overvåke vaksine-effektivitet, potensielle bi-virkninger og «adverse events».¹⁰Ibid. para 7.5.2. Det vil si at å bruke vaksinepass til å tillate reiser, adgang til arrangementer, arbeidsplasser m.v. ikke støttes av resolusjonen. Resolusjonen er imidlertid ikke rettslig bindende.

I begynnelsen av mars 2021 kunngjorde EU-kommisjonen at den vil legge fram et lovforslag om et system med elektroniske vaksine-pass.¹¹Se f.eks. https://www.france24.com/en/europe/20210301-eu-to-propose-covid-19-vaccine-passports-in-march Formålet er bl.a. at folk som er innehavere at dette passet nettopp skal kunne reise i Europa uten å måtte gå i karantene, og forslaget følger dermed ikke linjen til Europarådets parlamentarikerforsamling.

Diskusjoner om vaksine som vilkår for goder i ulike sammenhenger, og i den forbindelse om vaksinepass, har også startet i Norge. Regjeringen fremmet i mai forslag om midlertidig hjemmel for koronasertifikat i smittevernloven.¹²https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing-om-koronasertifikat-endringer-i-smittevernloven/id2847796/Mange er positive, mens andre peker på at dette de facto kan innebære et visst press om å ta vaksiner, og at det kan reise spørsmål både i relasjon til personvern og at det kan ramme ulikt og dermed virke diskriminerende.¹³Se for eksempel: https://www.nrk.no/norge/vil-ha-vaksinepass-pa-mobilen-1.15398405 og Vaksinasjonsbevis – Vaksinepass er en dårlig idé (dagbladet.no) I hvilken grad innføring av vaksinepass vil reise slike problemstillinger vil i stor grad bero på innretning, prioriteringer og rettsikkerhetsmekanismer. Ettersom formålet med denne rapporten er å gjennomgå rettspraksis omkring plikt til å la seg vaksinere og ikke problemstillinger knyttet til dokumentasjon av dette, drøftes ikke vaksinepass nærmere her.