Vaksinasjon og menneskerettigheterEn menneskerettslig analyse

Forord

Hvilke ulike virkemidler kan en stat kan ta i bruk for å sikre at befolkningen gjennomfører et ønsket vaksineprogram?  Problemstillingen reiser en rekke kompliserte praktiske, økonomiske, empiriske, politiske, etiske, filosofiske og smittevernfaglige spørsmål. Denne rapporten går gjennom relevant praksis i relasjon til vaksiner og menneskerettigheter, for å belyse hvilket handlingsrom Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) gir statene. Rettspraksisen knytter seg til andre typer vaksiner enn covid-19-vaksiner, og overføringsverdien til de diskusjonene som foregår i relasjon til covid-pandemien varierer. EMD kom i april 2021 med en storkammeravgjørelse som handler om barnevaksinasjonsprogrammer, hvor domstolen klargjør endel prinsipper for avveiningene mellom retten til liv og helse og andre menneskerettigheter i relasjon til vaksinasjon. Så vidt vi kjenner til foreligger det ingen dommer som angår ulike former for pålegg om, eller følger av, å nekte å ta covid-19-vaksiner i internasjonale domstoler ennå. Debatten om vaksiner har den senere tid i særlig grad dreid seg om utviklingen av såkalte vaksinepass. Ingen av sakene fra EMD så langt berører slike pass. Vaksinepass drøftes derfor ikke i denne rapporten.

Sammendrag

Basert på eksisterende rettspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) kan man legge til grunn at statene har en vid skjønnsmargin når det gjelder ivaretakelse av helse. Helsepolitiske tiltak, inkludert preventive inngrep, baseres i utgangspunktet på avveininger hvor statene har stor frihet under konvensjonen. Både tvangsvaksinering og de mindre inngripende tiltakene obligatorisk vaksinering eller vaksinering som vilkår for goder kan gripe inn i flere menneskerettigheter – som retten til privatliv eller religionsfrihet. Domstolen har imidlertid i saker om vaksinering hittil lagt til grunn at slike tiltak ikke har utgjort brudd på Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK), såfremt det har vært tilstrekkelig godtgjort at vaksinen ikke utgjorde en helserisiko. Vilkåret er at vaksinasjonsplikten er hjemlet i lov, har det legitime formålet å beskytte liv og helse, og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Det finnes ingen eksempler på at EMD har funnet at tvangsvaksinering eller pliktig/obligatorisk vaksinering har utgjort brudd på EMKs bestemmelser. Domstolen har vært konsistent i å sette samfunnets kollektive behov og andre menneskers rett til liv og helse over retten til privatliv eller religionsfrihet. Ingen av sakene hvor domstolen hittil har vurdert vaksinasjon, har handlet om covid-19-vaksiner. Lovgivning fra Frankrike og Tyskland tillater i tiltagende grad obligatorisk vaksinering. Det samme gjelder flere øst-europeiske stater. I de fleste andre europeiske land er vaksinering frivillig.

1. Overordnet om problemstillingen

1.1. Innledning

Både i Norge og resten av verden pågår det diskusjoner om vaksinering og hvilke konsekvenser som kan knyttes til valget om å la seg vaksinere eller avstå fra vaksinering. Juridiske vurderinger rundt vaksinasjon og menneskerettigheter avhenger av ulike medisinske og samfunnsmessige faktorer. De konkrete vurderingene vil derfor variere med hvilken sykdom og hvilken vaksine det er snakk om. Grunnleggende sett er det likevel den samme avveiingen som må gjøres: retten til for eksempel privatliv og personlig autonomi og religionsfrihet må veies opp mot retten til liv og helse. Jo større fare det er for liv og helse – for den enkelte og for samfunnet som helhet – jo større inngrep i de andre rettighetene vil det være grunnlag for. Avveiingen må også ta hensyn til i hvilken grad selve vaksinen vil kunne utgjøre en helserisiko.

1.2. Begrepsbruken: Tvangsvaksinering, obligatorisk vaksinering og vaksinering som vilkår for goder

Diskusjonen rundt vaksiner preges til en viss grad av forvirring om terminologi. For eksempel brukes begrepet tvangsvaksinering gjerne om en rekke ulike forhold, fra å fysisk påtvinge personer en vaksine de ikke vil ha, til å sette vaksinering som vilkår for goder eller tillatelser. Det er imidlertid hensiktsmessig å skille mellom disse.

I det følgende bruker vi begrepet tvangsvaksinering når noen faktisk blir vaksinert mot sin vilje eller når det er en lov- eller forskriftspålagt plikt å ta en vaksine. Dette er ikke aktuelt i en norsk sammenheng. ¹Se likevel sak om tvangsvaksinering i VG 3 mars 2020: https://www.vg.no/nyheter/innenriks/i/wenr1G/sykehjemsbeboer-skal-ha-blitt-vaksinert-mot-sin-vilje-maa-veies-mot-sykdomsrisiko Regjeringen har gjentatte ganger understreket at slik (lovpålagt) tvangsvaksinering er uaktuelt i Norge, og at vaksiner må være basert på frivillighet. Smittevernloven gir imidlertid en hjemmel til å fastsette at «befolkningen eller deler av den skal ha plikt til å la seg vaksinere», men det kreves at dette må være «avgjørende for å motvirke et alvorlig utbrudd av en allmenfarlig smittsom sykdom» som uten en slik plikt vil føre til at folkehelsen blir «vesentlig skadelidende».²Smittevernloven § 3-8. Uavhengig av hva smittevernloven hjemler, vil all vaksinering måtte skje innenfor menneskerettslige rammer, jf. menneskerettsloven § 3. Helsedirektoratet har uttalt at dette unntaket er «svært snevert».³Epost fra Helsedirektoratet til Faktisk.no, som sier at dette unntaket antas å være «svært snevert». Se https://www.faktisk.no/artikler/xPY/kan-vi-tvinges-til-a-ta-en-koronavaksine Smittevernlovens bestemmelser om vaksinering har ikke vært anvendt. ⁴Se førsteamanuensis v UiO Anne Kjersti Befrings uttalelser om dette: https://www.faktisk.no/artikler/xPY/kan-vi-tvinges-til-a-ta-en-koronavaksine

Begrepene obligatorisk vaksinering, eller påkrevd vaksinering benyttes her når det stilles vilkår om vaksine for å få tilgang til allmenne rettigheter (som å gå på skole eller få helsehjelp), eller frivillige tilbud (som barnehageplass eller adgang til kino eller reising). Smittevernloven gir hjemmel til å sette vilkår om vaksinering. Ved «alvorlig utbrudd av en allmenfarlig smittsom sykdom» kan det i forskrift fastsettes at personer som ikke er vaksinert må holde seg innenfor bestemte områder, kan nektes deltakelse i for eksempel barnehager, skoler eller offentlig transport eller kan pålegges å ta andre forholdsregler.⁵Smittevernloven § 3-8, 3. ledd. Så langt vi er kjent med, er heller ikke det å sette vaksinasjon som vilkår for tillatelser eller tjenester noe helsemyndighetene i Norge planlegger i forbindelse med covid-19. Enkelte kommuner har likevel varslet at helsepersonell som velger å ikke ta vaksine mot covid-19 vil kunne komme til å bli plassert i jobber hvor de ikke vil utgjøre en smittefare for pasienter.

1.3. Metodiske utgangspunkter

I spørsmålet om vaksinasjon mot covid-19 vil norske myndigheter være bundet av EMK, slik den tolkes av EMD. Grunnloven har også et eget menneskerettighetskapittel, som i stor grad speiler de forpliktelsene som følger av EMK. Norske domstoler har aldri tatt stilling til saker om forholdet mellom vaksiner og menneskerettigheter.

1.4. Særlig om covid-19-vaksinene

Det foreligger ingen saker for EMD som gjelder covid-19-vaksine. Sakene om vaksinering for EMD har dreid seg om begrensede utbrudd og beskyttelse av enkelte grupper, gjerne barn. Covid-19-pandemien rammer samfunnet på en mye bredere måte enn de sakene som hittil har vært behandlet. En hovedutfordring ved covid-19 er høy smittsomhet i kombinasjon med manglende immunitet i befolkningen, noe utstrakt vaksinering hos enkeltgrupper eller befolkningen generelt vil kunne bøte på.

I de sakene om vaksine som EMD hittil har behandlet er det snakk om velutprøvde vaksiner som har vært godkjent i flere tiår. En covid-19-vaksine vil derfor skille seg fra disse sakene ettersom covid-19-vaksinen er hastegodkjent, baserer seg på ny teknologi og ikke ennå har vært utprøvd i samme omfang. I den grad covid-19-vaksinenes effekt, effektivitet og bivirkninger fortsatt ikke er endelig vitenskapelig avklart, vil spørsmålet om plikt til vaksinasjon, eller vilkår om vaksinasjon for bestemte goder, måtte vurderes av EMD eller andre domstoler ut fra disse forutsetningene. I slike vurderinger om proporsjonalitet og nødvendighet vil både graden av smittsomhet og graden av dødelighet ved covid-19 måtte tillegges vekt.

1.5. Prosesser i Europarådet og EU

I 2020 understreket Europarådets generalsekretær at EMKs statsparter har positive forpliktelser til å beskytte individer under sin jurisdiksjon mot dødelige sykdommer og lidelser som følger av disse.⁶Europarådets Generalsekretær, infoskriv 7 april 2020, «Respekt for demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene i anledning COVID-19 pandemien – En verktøykasse for medlemsstatene».

Europarådets parlamentarikerforsamling har i 2021 avgitt en resolusjon om etiske, juridiske og praktiske avveiinger ved covid-19-vaksiner. Her legges det stor vekt på at vaksinene er nødvendige for å «redusere infeksjonsraten betydelig denne vinteren».⁷Europarådets parlamentarikerforsamling, 2361/2021 «Covid-19 vaccines: ethical, legal and practical considerations”, para 3. Resolusjonen legger også stor vekt på rettferdig distribusjon av vaksinene, og at bl.a. helsepersonell og sårbare grupper bør prioriteres. Resolusjonen understreker at vaksinen må være frivillig,⁸Ibid. para 7.3.1. og at ingen utsettes for press til å ta vaksinen. Samtidig sies det at statene må treffe tiltak for å bekjempe «misinformation, disinformation and hesitancy» med hensyn til covid-19-vaksiner, og at man vis-à-vis enkelte befolkningsgrupper bør sette inn spissede tiltak for å støtte opp om «vaccine uptake».⁹Ibid. para 7.3.7. Et potensielt kontroversielt punkt er oppfordringen om at eventuelle vaksine-pass bare skal brukes til å overvåke vaksine-effektivitet, potensielle bi-virkninger og «adverse events».¹⁰Ibid. para 7.5.2. Det vil si at å bruke vaksinepass til å tillate reiser, adgang til arrangementer, arbeidsplasser m.v. ikke støttes av resolusjonen. Resolusjonen er imidlertid ikke rettslig bindende.

I begynnelsen av mars 2021 kunngjorde EU-kommisjonen at den vil legge fram et lovforslag om et system med elektroniske vaksine-pass.¹¹Se f.eks. https://www.france24.com/en/europe/20210301-eu-to-propose-covid-19-vaccine-passports-in-march Formålet er bl.a. at folk som er innehavere at dette passet nettopp skal kunne reise i Europa uten å måtte gå i karantene, og forslaget følger dermed ikke linjen til Europarådets parlamentarikerforsamling.

Diskusjoner om vaksine som vilkår for goder i ulike sammenhenger, og i den forbindelse om vaksinepass, har også startet i Norge. Regjeringen fremmet i mai forslag om midlertidig hjemmel for koronasertifikat i smittevernloven.¹²https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing-om-koronasertifikat-endringer-i-smittevernloven/id2847796/Mange er positive, mens andre peker på at dette de facto kan innebære et visst press om å ta vaksiner, og at det kan reise spørsmål både i relasjon til personvern og at det kan ramme ulikt og dermed virke diskriminerende.¹³Se for eksempel: https://www.nrk.no/norge/vil-ha-vaksinepass-pa-mobilen-1.15398405 og Vaksinasjonsbevis – Vaksinepass er en dårlig idé (dagbladet.no) I hvilken grad innføring av vaksinepass vil reise slike problemstillinger vil i stor grad bero på innretning, prioriteringer og rettsikkerhetsmekanismer. Ettersom formålet med denne rapporten er å gjennomgå rettspraksis omkring plikt til å la seg vaksinere og ikke problemstillinger knyttet til dokumentasjon av dette, drøftes ikke vaksinepass nærmere her.

2. Vaksinasjon i lys av EMK og EMD

2.1. Innledning

EMK har ingen egen artikkel som gir rett til helse. EMD har gjentatte ganger lagt til grunn at samtykke til medisinsk behandling, og rett til å nekte medisinsk behandling, er en integrert del av selvbestemmelse og personlig autonomi, og dermed beskyttet av EMK artikkel 8 (rett til privatliv) og artikkel 9 (tanke- og trosfrihet) i konvensjonen.¹Jehovas Witnesses, Moscow v. Russia, avgjørelse 10 juni 2010, no 302/02, para 136, Matter v. Slovakia 5 juli 1999 no 31534/96, para 64 – 72. Tanke- og trosfrihet kan dreie seg om at enkelte kan være motstandere av å la seg vaksinere av religiøse grunner. Både tvangsvaksinering og obligatorisk eller påkrevd vaksinering vil derfor kunne innebære et inngrep retten til privatliv og i religionsfriheten i konvensjonens forstand.²Salvetti v. Italia, 9 juli 2002, no 42197/98, Matter v. Slovakia 5 juli 1999 no 31534/96, para 64. Solomakhin v. Ukraina 15. mars 2012 no 24429/03, para 33. I april 2021 avsa EMD en storkammeravgjørelse om obligatorisk vaksinasjon av barn, og lovligheten av å ilegge bøter samt å utestenge barn fra oppholds-institusjoner for å håndheve vaksinasjonsplikten.³Vavřička og andre v. Tjekkia, (Storkammer), 8. April 2021, no 47621/13. Domstolen kom i avgjørelsen med flere generelle betraktninger som kan få relevans for vaksinasjon av covid-19.

2.2. Artikkel 8 (rett til privatliv)

En plikt til å motta medisinsk behandling kan være et inngrep i retten til privatliv i artikkel 8.⁴ [1] I en avgjørelse fra Den europeiske menneskerettighetskommisjonen ble en klagesak fra foreldre i Belgia som ikke ønsket, for seg selv eller sine barn, å ta en obligatorisk tuberkulosetest, avvist. Kommisjonen viste til at individene har en «social duty to defer to the general interest and not endanger the health of others….” Acmanne and others v. Belgium, side 6. Retten til privatliv omfatter fysisk og moralsk integritet.⁵Guiseppina Passannante v. Italia, (avvisningsavgjørelse) 1 juli 1998, no 32647/96. EMD har konkludert med at vaksinasjonsplikt – som en ufrivillig medisinsk behandling – kan være et inngrep i retten til respekt for privatliv. ⁶Solomakhin v. Ukraina, 15 mars 2012, no 22429/03, para 33. Selve vaksinasjonen utgjør sjelden et inngrep (fordi fysisk tvang i liten grad benyttes for å gjennomføre vaksinasjonene), men bøter eller ekskludering fra utdannelsesinstitusjoner kan gripe inn i retten til privatliv.⁷See blant annet Solomakhin v. Ukraina, 15 mars 2012, no 22429/03, para 33, Salvetti v. Italia, 9 juli 2002, no 42197/98, Boffa et al v. San Marino, 15 januar 1998 (Kommisjonen) no 26536/95. Artikkel 8 (2) åpner for begrensninger i retten til privatliv for det formål å beskytte bl.a. helse. Den europeiske menneskerettighetskommisjonen⁸Denne kommisjonen var et klageorgan for EMK som ble slått sammen med EMD i 1998. har ansett at tvangsvaksinasjon av hepatitt B var innenfor legitime formål listet opp i artikkel 8 (2).⁹Boffa v. Saint-Marino, side 34. EMD har også konkludert med at vaksinasjonsplikt under en epidemi vil kunne gjennomføres for å beskytte tredjeparter.¹⁰Jehovas Witnesses, Moscow v. Russia, para 136. Obligatorisk vaksinering for å ivareta liv og helse til sårbare grupper i samfunnet ser i de fleste tilfeller ut til å ha vært ansett av domstolen som «nødvendig i et demokratisk samfunn». I henhold til EMDs praksis indikerer begrepet «nødvendig» at det finnes et «presserende sosialt behov» for inngrepet, som statlige myndigheter har identifisert.¹¹Dudgeon v. Storbritannia, 22 oktober 1981 no 7525/76, para 51-52. Saken handlet om lovligheten av å gripe inn i retten til privatliv gjennom kriminalisering av homofil praksis. Domstolen la til grunn at kravet til “nødvendighet” er strengt: “Firstly, «necessary» in this context does not have the flexibility of such expressions as «useful», «reasonable», or «desirable», but implies the existence of a «pressing social need» for the interference in question…”

I Vavřička og andre v. Tjekkia (2021) konstaterer domstolen at statene har en viss skjønnsmargin i vurderingen av hva som er «nødvendig», men at skjønnsmarginen er liten i situasjoner hvor det dreier seg om «intime» rettigheter, som obligatorisk medisinske inngrep.¹²Vavřička og andre v. Tjekkia  para 275 flg. I vaksinasjonsspørsmålet er det imidlertid store variasjoner i ulike europeiske land. Vaksinasjon dreier seg i tillegg om balansering av konkurrerende hensyn av offentlig og privat karakter i samfunnet, og av kolliderende rettigheter under konvensjonen. Domstolen la derfor til grunn at statene har en vid skjønnsmargin når det gjelder obligatorisk tvangsvaksinasjon av barn.¹³Vavřička og andre v. Tjekkia  para 280.

I denne saken ble barn ekskludert fra barnehage som følge av manglende vaksine. Domstolens svar var at utestengingen var en direkte konsekvens av valget om å ikke følge plikten til å la seg vaksinere. Det ble fremholdt at de barn som av helsemessige årsaker ikke kan bli vaksinert, var avhengig av en svært høy vaksinasjonsrate hos andre barn. Dette faktum gjorde at det ikke kunne anses å være uforholdsmessig å kreve at de som ikke hadde noen helsemessige utfordringer med å ta vaksinen, skulle ta den. Domstolen henviste til dette var en rettslig plikt. Det var også sosial solidaritet i den forstand at vaksineringen beskytter de barna som ikke kan nyte godt av vaksine, altså andre medlemmer i samfunnet enn den vaksinerte selv. Domstolen konkluderte derfor med at tiltaket var opp til statlige myndigheter, og helt i overenstemmelse med begrunnelsen om å beskytte befolkningens helse. Det at det kan finnes mindre inngripende virkemidler for å oppnå dette, endret ikke domstolens konklusjoner. ¹⁴Vavřička og andre v. Tjekkia  para 306.

Et tilfelle av tvangsvaksinering ble behandlet av EMD i en sak mot Ukraina i 2012. En person hadde blitt vaksinert mot sin vilje mens vedkommende var innlagt på sykehus. Domstolen kom til at dette var et inngrep i retten til privatliv etter artikkel 8, men fant likevel at “[i]n the Court’s opinion the interference with the applicant’s physical integrity could be said to be justified by the public health considerations and necessity to control the spreading of infectious diseases in the region.”¹⁵Solomakhin v. Ukraina 15 mars 2012 no 24429/03, para 36. Denne saken gjaldt difteri-vaksine, og det var smittsom difteri i omløp i det aktuelle området.

Domstolen la vekt på at klageren ikke var blitt syk av vaksinen og at sykehuset hadde forsikret seg på forhånd om at vaksinen ikke ville utgjøre en helserisiko. Domstolen gikk langt i å si at en slik helserisiko for klager kunne gitt grunn til å si at vaksineringen var i strid med EMK: «…necessary precautions had been taken to ensure that the medical intervention would not be to the applicant’s detriment to the extent that would upset the balance of interests between the applicant’s personal integrity and the public interest of protection health of the population.”¹⁶Solomakhin v. Ukraina 15 mars 2012 no 24429/03, para 36. Domstolen kom til at tvangsvaksineringen ikke utgjorde brudd på artikkel 8.

I Vavřička og andre v. Tjekka fremhevet domstolen at spørsmålet om obligatorisk vaksine setter vaksinemotstandere opp mot verdien av sosial solidaritet, og da særlig solidaritet med de som er spesielt utsatt for sykdom, og som resten av befolkningen bes om ta en svært liten risiko på vegne av.¹⁷Vavřička og andre v. Tjekkia para 279. Domstolen henviste også til Verdens helseorganisasjons globale vaksine handlingsplan, hvor det fremgår at vaksinasjon er og bør være en kjernekomponent av menneskerettigheten til helse, og bør være et individuelt, samfunnsmessig og statlig ansvar, samt at vaksiner og immunisering utgjør en essensiell investering i et lands fremtid.¹⁸Vavřička og andre v. Tjekkia para 300 ref 135.

2.3. Artikkel 9 (tros- og tankefrihet)

Vaksinasjonstvang kan også tenkes å bryte med retten til tros- og tankefrihet i artikkel 9. Basert på domstolens praksis, er det imidlertid lite trolig at vaksinasjonsplikt som gjøres på tvers av enkelte gruppers overbevisning vil være et inngrep i retten i konvensjonens forstand. Artikkelen beskytter ulike former for overbevisning, samt ritualer, undervisning og praksiser som følger med denne overbevisningen. Artikkel 9 dekker likevel ikke alle typer atferd som skjer med utgangspunkt i tros- eller tankefrihet. Her har det blitt trukket frem at plikt til å vaksinere seg retter seg mot alle mennesker uavhengig av tro og livssyn. I en sak mot Russland angående religionsfriheten til Jehovas vitner, kom domstolen til at det å nekte medisinsk behandling eller blodoverføringer var beskyttet av religionsfriheten, uansett hvor «unwise» dette måtte synes å være. Domstolen la til grunn at “free choice and self-determination were themselves fundamental constituents of life and that, absent any indication of the need to protect third parties – for example, mandatory vaccination during an epidemic, the State must abstain from interfering with the individual freedom of choice in the sphere of health care,..” (Vår uthevning).¹⁹Jehovas Witnesses Moscow v. Russia, para 136. Her understreker altså domstolen at akkurat når det gjelder vaksiner vil religionsfriheten kunne bli tolket innskrenkende sammenlignet med andre medisinske tiltak.

Kommisjonen kom i sin tid til at plikt til vaksinering ikke var et inngrep i garantiene under artikkel 9.²⁰Boffa v. Saint-Marino side 34. Saken dreide seg om obligatorisk hepatitt B-vaksine i San Marino, og kommisjonen kom til at artikkel 9 først og fremst beskyttet den personlige religiøse sfære og handlinger som er nært knyttet til slik tro, bl.a. handlinger «which are aspects of the practice of a religion or belief in a generally recognized form.» Obligatorisk vaksinasjon ble ikke ansett som en krenkelse av artikkel 9 i denne saken.

Likevel kan vaksinasjonsplikt reise spørsmål om rekkevidden av samvittighetsnektelse under EMK. Det stilles krav til selve overbevisningen.  Ifølge domstolen er ikke alle meninger eller overbevisninger «tro» i artikkel 9 sin forstand.²¹Pretty v. UK, 29 april 2002 no 2346/02, para 82. Overbevisningen må være genuin, identifiserbar og substansiell, knyttet til en større virkelighetsforståelse med klare moralske eller religiøse føringer.  Den må også har ført til en «alvorlig og uoverkommelig konflikt» mellom «en plikt og en persons samvittighet eller tro».²²Bayatyan .v. Armenia, 7 juli 2011, no 23459/03, para 110. Kommisjonen har tidligere lagt til grunn at alternativ medisin kan utgjøre en overbevisning som kan være beskyttet av artikkel 9.²³ Nyyssönen .v. Finland, 15 januar 1998 no 30406/96. Domstolen har sagt det samme om religiøs overbevisning mot blodoverføring (Jehovas vitner).²⁴Bl.a. Jehovas Witnesses Moscow v. Russia.

Artikkel 9 (2) åpner for begrensninger med det formål å beskytte bl.a. helse. Selv om man altså kan påberope seg unntak fra vaksinasjonsplikt med utgangspunkt i en overbevisning, kan dette unntaket ses bort i fra i visse situasjoner. På samme måte som under artikkel 8 må det foretas en avveiing av individets rettigheter opp mot befolkningens helse.

I Vavřička og andre v. Tjekkia mente klagerne at vaksinasjonsplikten brøt med artikkel 9 fordi klagerne var vaksinemotstandere, men uten noen ytterligere livssynsmessig begrunnelse. Domstolen konkluderte med at søkers kritiske holdninger til vaksine ikke kunne anses å være en overbevisning eller tro av «sufficient cogency, seriousness, cohesion and importance» til å være beskyttet av artikkel 9.²⁵Vavřička og andre v. Tjekkia para 335.

2.4. EMK Protokoll 1 artikkel 2 (Retten til utdanning)

Endelig kan utestenging av barn fra obligatoriske utdannelsesinstitusjoner fordi de ikke er vaksinerte bryte med deres rett til utdannelse etter EMK Protokoll 1 artikkel 2. Det er ikke klart om domstolens praksis om skoler også omfatter barnehager.²⁶Leyla Sahin v. Tyrkia, 10 november 2005 no 44774/98, para 134, Velyo Velev v. Bulgaria, avgjørelse 27 mai 2014 no 16032/07, para 31. Effekten av vaksinasjonsplikt for utdannelse/institusjoner for førskolebarn bør derfor tas særlig med i betraktning i proporsjonalitetsvurderingene av lovgivningen. Selv om det ikke står eksplisitt i teksten, har domstolen innfortolket mulige begrensninger i P1 artikkel 2.²⁷Veyo Velev v. Bulgaria, 27 mai 2014 no 16032/07, para 32. Det avgjørende her er om plikten til å ta vaksine med trussel om bøter eller utestengelse fra utdannelsesinstitusjoner er proporsjonale til behovet for å beskytte befolkningens helse.²⁸Memlika v. Hellas, 6 oktober 2015 no 7991/12, para 155.

En plikt til vaksinasjon som gjør at man kan utestenges fra utdannelsesinstitusjoner eller tilgang på andre viktige samfunnsfunksjoner kan også oppfattes som et inngrep i personers fysiske integritet. Her er det imidlertid også en kolliderende rettighet som er begrunnelsen – retten til liv, særlig for andre. Dette er elementer som har blitt trukket frem i vurderingen når plikt til vaksinasjon kolliderer med andre rettigheter.

2.5. Forholdsmessighetsvurderinger

Vaksinasjon beskytter liv og helse for et stort antall personer. Verdens helseorganisasjon legger til grunn at vaksinasjonsprogrammer hvert år redder mellom 2 og 3 millioner menneskeliv.²⁹https://www.who-int/en/news-room/facts-in-pictures/detail/immunization Foreløpig finnes ikke dekkende tallmateriale for covid-19-vaksiner.

Plikt til vaksinasjon handler særlig om å beskytte de som er i en utsatt posisjon og som av helsemessige årsaker ikke kan ta vaksine selv. I tillegg vektlegges det at personer som pålegges å ta vaksinasjon også selv får beskyttelse. Det er altså positive effekter for hver enkelt. Dette fungerer gjerne som motivasjon hos de fleste. Utfordringen ligger i at dersom et visst antall velger å ikke vaksinere seg, oppnås ikke den kollektive fordelen som beskytter de sårbare. Avveiingene domstolen har gjort innebærer at byrden ved tvangselementet for den enkelte som må vaksineres anses mindre enn de negative effektene som ellers vil oppstå for sårbare grupper og samfunnet som helhet. Disse negative effektene har veid tungt i EMDs forholdsmessighetsvurderinger i de sakene som hittil har vært behandlet.

Det kan tenkes at mange i utgangspunktet ikke er motiverte for å vaksinere seg eller sine barn, uten at dette bunner i medisinske eller ideologiske grunner. Obligatorisk eller påkrevd vaksinasjon innebærer at denne gruppen reduseres. Tidsaspektet er også relevant. Ved påkrevd eller obligatorisk vaksinasjon kan flokkimmunitet og mulig utryddelse av virussykdom oppnås, noe som gjør at færre vaksinasjoner vil trenges etter en tid. Storstilt vaksinasjon mot for eksempel kopper-virus eller polio har vist hvordan vaksinering kan utrydde smittsom sykdom.

Selv om farlige bivirkninger i noen tilfeller er dokumentert i forbindelse med vaksiner, er dette likevel svært sjelden.³⁰WHO kategoriserte vaksinemotstand som en av verdens ti største globale helsetrusler i 2019, se bl.a. https://www.who.int/health-topics/vaccines-and-immunization#tab=tab_1 Sammenlignet med de alvorlige effektene som virus-sykdommer selv forårsaker, er bivirkninger normalt svært beskjedne. Ved covid-19-vaksiner vil spørsmålet om farer mot liv og helse knyttet til selve vaksinene være relevante momenter. Det foreligger mindre kunnskap om effektene av disse vaksinene enn de vaksinene som har vært utprøvd i mange år, noe som domstolen vil måtte ta i betraktning. Særlig hvis autoritative medisinske kilder tilsier at visse vaksiner kan være helseskadelige for særlige grupper eller befolkningen generelt, vil dette være et vektig moment i forholdsmessighetsvurderingen.³¹Se Solomakhin v. Ukraina 15 mars 2012 no 24429/03, para 36.

Staten har en plikt til å sikre retten til liv. EMD har klargjort at under artikkel 2 kan medlemsstater foreta nødvendige inngrep for å redde liv og helse hos de som befinner seg under medlemsstatenes jurisdiksjon.³²Hristozov v. Bulgaria, 13 november 2012 no 47039/11 og 47358/12, Calvelli og Ciglio v. Italia 17 januar 2002 no 32967/96, para 48. EMD har, som vist ovenfor, konkludert med at vaksinasjonsplikt er et inngrep som kan rettferdiggjøres, hvis det ikke medfører helserisiko, av hensyn til liv og helse og myndighetenes behov for å kontrollere spredningen av smittsomme sykdommer.³³Solomakhin v. Ukraina, 15 mars 2012, no 22429/03. Generelt har EMD inntatt posisjonen at medlemsstatene har vid skjønnsmargin når det gjelder ivaretakelse av helse. Helsepolitiske tiltak, inkludert preventive inngrep, er som utgangspunkt avveininger hvor statene har stor frihet under konvensjonen.³⁴Shelley v. Storbritannia, 4 januar 2008 no 23800/06. Baytüre v. Tyrkia, avgjørelse, 12 mars 2013, para 28. Dette gjelder særlig der staten må avveie ulike typer private og offentlige interesser.³⁵Evans v. Storbritannia, 10 april 2007, no 6339/05, para 77, Parillo v. Italia, 27 august 2015, 46470/11 para 169, Paradiso v. Italia, 24 januar 2017 no 25358/12, para 182.

EMD har aldri kommet til at tvangsvaksinering, obligatorisk eller påkrevd vaksinering av voksne eller barn mot smittsomme sykdommer er et brudd med konvensjonen, men har derimot lagt til grunn at slik vaksinering, selv det utgjør et inngrep i menneskerettigheter, normalt har et legitimt helsemessig formål.³⁶Solomakhin v. Ukraina 15 mars 2012m no 24429/03, para 33. Det er uavklart i hvilken grad EMD vil anvende denne doktrinen ved en eventuell sak om covid-19-vaksiner. Den europeiske menneskerettighetskommisjonen kom i sin tid til at selv en plikt til å la seg vaksinere under trussel om straff var «rettferdiggjort både av hensynet til offentlig helse og av hensynet til de vaksinerte selv».³⁷Boffa v. Saint Marino 15 januar 1998, no 26536/95.

3. Eksempler på obligatorisk vaksinering i nasjonal lovgivning

3.1. Oversikt

I Europeiske stater er det ulik praksis rundt vaksinasjon og plikt/tvang. I 2010 hadde 15 europeiske land ingen pålegg om vaksiner (Danmark, Sverige, Norge, Irland, Finland, Tyskland, Nederland, Storbritannia, Irland m.fl.). For noen av landene har dette endret seg, særlig for Tyskland og Frankrike. Det er særlig i Sentral- og Øst-Europa at vaksiner har vært obligatoriske, en tradisjon som i stor grad er videreført fra tiden før murens fall.¹Bozzola et al. “Mandatory vaccinations in European countries..” Italian Journal of Pediatrics,  2018 side 44: 67. Tilgjengelig på https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC6001041/pdf/13052_2018_Article_504.pdf

Rettsavgjørelser rundt covid-19 vaksiner begynner etterhvert å gjøre seg gjeldende i rettsvesenet i Europa. I en britisk underrettsdom fra januar 2021, var spørsmålet vaksinering av en dement pasient uten samtykkekompetanse ved et pleiehjem, hvor pårørende motsatte seg vaksinasjon. Domstolen måtte ta stilling til den dementes “beste interesser”, og uttalte «By virtue of her vulnerabilities, the prospects for her if she contracts the virus are not propitious; it is a risk of death, and it is required to be confronted as such. The vaccination reduces that risk dramatically and I have no hesitation in concluding that it is in her best interests to receive it.” Av hensyn til kvinnens egen helse ble sønnens innsigelser mot vaksine ikke tatt til følge.²[2020]EWCOP 14 https://www.bailii.org/ew/cases/EWCOP/2021/7.html

3.2. Tyskland

Tyskland innførte 1. mars 2020 en lov om vaksinasjonsplikt for meslinger med mulighet til å stenge barn ute fra barnehage og fritidsaktiviteter. Utestenging fra obligatorisk skolegang kan imidlertid ikke benyttes, men foreldre som ikke vaksinerer kan bøtelegges.³Die Verfahrensbevollmächtige der Regieriung der Bundesrepublik Deutschland.  «Written comments by the Federal Republic of Germany in the case of Vrvricka v. the Czech Republic pursuant to Article §36 2 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms.”, 17 april 2020, para 24. Visse kategorier av mennesker er under loven pålagt å fremvise bevis for vaksinasjon eller immunitet mot meslinger før de kan gis hjelp ved, eller før de kan oppta arbeid i, institusjoner som loven eksplisitt ramser opp. Dette gjelder alle personer født etter 1970 og som er over ett år, og som enten mottar omsorg eller utdannelse eller arbeider i slike institusjoner hvor det særlig befinner seg mennesker i aldergrupper som er utsatte for mesling-smitte. Bakgrunnen for lovpålegget er formålet om å utrydde meslinger igjen. Meslinger har kommet tilbake, med høy smittsomhet, alvorlig sykdomsforløp og risiko for liv og helse for gravide samt enkelte utsatte grupper. I Tyskland har gjentatte forsøk på å få alle til å vaksinere seg ikke ført til at mer enn 93 % av befolkningen er vaksinert. Utrydding av meslinger vil kreve over 95 % immunitet/vaksinasjon. Obligatorisk vaksinasjon gjelder de under 50 år. Barn uten vaksinasjonsbevis skal nektes barnehageplass. Skolebarn kan ikke nektes adgang til skole, men foreldre kan ilegges bøter på opptil 2500 euro. Innføringen av loven avstedkom omfattende politisk debatt, også i parlamentet.

3.3. Frankrike

I Frankrike ble 11 vaksiner gjort obligatoriske for barn under 24 måneder ved lov i 2017, opp fra 3 vaksiner i forrige lov.⁴La loi n 2017-1836, 30 desember 2017. Den nye loven i Frankrike gjør derimot vaksinasjonskort, eller lege-erklæring på medisinske kontraindikasjoner, obligatorisk for å bli innskrevet i alle former for utdannelsesinstitusjoner i Frankrike – barnehager, førskole og skole. De som er født før 2018 har plikt til å ta 3 vaksiner, de født i 2018 eller senere har derimot plikt til å ta 11 vaksiner. Vaksinasjonsutgiftene bæres av det offentlige. Enkelte steder, som De karibiske øyer og Ile de la Reunion, er det ytterligere vaksinasjonsplikt for tropiske virus, som gul dengue-feber. Kun legeerklæring gir gyldig unntak. Dersom et barn mangler en eller flere vaksiner, kan de utestenges fra institusjoner som barnehager etter en frist på 3 måneder. Foresatte er pålagt å vise gyldig vaksinasjonsbevis hvert år. Vaksinasjonsbevis eller medisinsk unntak er et vilkår for innrullering i de franske læreinstitusjonene på barnetrinnet.⁵Lévy-Bruhl et al, «Extension of French vaccination mandates: From the recommendation of the Steering Committee of the Citizen Consultation on Vaccination to the law”, 2018, Eurosurveillance, 23 (17). Dersom plikten ikke etterkommes kan man etter loven fra 2017 i siste instans idømmes fengsel på opptil 6 måneder, og opp mot 3750 euro i bøter dersom man selv ikke vaksinerer seg eller forsømmer å vaksinere barn som man har foreldreansvar for.

Disse lovendringene i Tyskland og Frankrike har ikke vært til behandling i EMD ennå. l Storkammersaken som nå er til behandling for EMD, har begge stater gitt uttrykk for at de mener obligatorisk vaksinering er i overenstemmelse med EMK dersom tiltaket er hjemlet i lov og ivaretar proporsjonalitetsprinsippet på en god måte.⁶Die Verfahrensbevollmächtige der Regieriung der Bundesrepublik Deutschland.  «Written comments by the Federal Republic of Germany in the case of Vrvricka v. the Czech Republic pursuant to Article §36 2 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms.”, 17 April 2020. para 12; Obsevations du government de la republique francaise en qualité des tiers intervenant dans les requetes Vrvricka v. the Czech Republic devant la cour eruopeenne des droits de l’homme.

En tilsvarende lov som den franske ble innført i Italia i 2017, men ble opphevet med ny regjering tre år senere.

4. Andre menneskerettighetskonvensjoner

FN konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) anerkjenner retten til helse i artikkel 12(1). Retten følges av en positiv forpliktelse for statspartene til å sørge for å «begrense […] og kontrollere epidemiske […] sykdommer» i 12(2)(c). I sin General comment no 14. har ØSK-komiteen gjort klart at «kontroll av sykdommer refererer til [….] implementering eller styrking av immuniseringsprogrammer eller andre strategier for kontroll av infeksjons-sykdom».¹FN-komiteen for økonomiske, sosiale og kuslturelle rettigheter (E/C.12/2000/4) 11. august 2000, paragraf 16 Komiteen spesifiserer at dette innebærer å sørge for helsehjelp, «inkludert immuniseringsprogrammer mot de viktigste infeksjonssykdommene». Kjerneforpliktelsene omfatter å «tilby immunisering mot de viktigste infeksjons-sykdommene i samfunnet», og å «ta grep for å forhindre […] og kontrollere epidemiske […] sykdommer».²Ibid, paragraf 44 (b) og (c).

ØSK-komiteen har også understreket plikten til å besørge vaksinering til en så stor andel av befolkningen som mulig,³Observasjoner om Kazakhstan (E/C.12/KAZ/CO/1),7 juni 2010 paragraf 4. kritisert reduksjon av vaksinasjoner,⁴Observasjoner om Egypt (E/C.12/EGY/CO/2-4), 12. desember 2013 paragraf 21. og oppfordret til å øke vaksinasjonshyppigheten igjen.⁵Observasjoner om Ukraina (E/C.12/UKR/CO/6) 13 juni 2014 paragraf 19.

I Oviedo-konvensjonen (konvensjonen om menneskerettigheter og biomedisin) er hovedregelen at «ethvert inngrep i helsen kan kun finne sted etter at personen har gitt sitt frie og informerte samtykke».⁶Oviedo-konvensjonen artikkel 5. Unntak fra denne hovedregelen kan kun gjøres dersom det er «vedtatt i lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn» og gjøres for «å beskytte offentlig helse eller for å beskytte rettighetene og frihetene til andre». ⁷Oviedo-konvensjonen artikkel 26(1).

5. Veien videre

Selv om det menneskerettslige handlingsrommet når det gjelder plikt til vaksinering ser ut til å være stort, er det liten grunn til å anta at norske myndigheter vil innføre noen plikt til å ta covid-19-vaksine. Dette er klart uttrykt gjentatte ganger fra norske helsemyndigheter. En slik plikt ville trolig bidra til å undergrave tilliten til helsemyndighetene, og gevinsten ville antakelig samlet sett bli liten. De reglene som finnes i smittevernloven om pliktig vaksinering og om å sette vaksinering som vilkår i visse sammenhenger, har ikke vært brukt hittil, og ser ut til å forutsette mer alvorlige sykdommer som har høyere dødelighet enn covid-19.

Spørsmålet om dokumentasjon om vaksinering (for eksempel korona-sertifikant) og menneskerettslige sider ved dette er en diskusjon som nå går for fullt. Den nylige plenumsdommen fra EMD tok ikke opp spørsmål vedrørende vaksinepass.