5. Oppsummering og anbefalinger

5.1 Oppsummering av konklusjonene

Åpenhetsloven og EUs aktsomhetsdirektiv inneholder rettslige plikter for selskaper til å foreta aktsomhetsvurderinger. Slike aktsomhetsvurderinger er basert på instrumenter som ikke er rettslig bindende, nemlig UNGP og OECDs ulike retningslinjer. Standardene som selskapene skal legge til grunn for sine aktsomhetsvurderinger, menneskerettighetene, er derimot bindende, men bare for statene. Verken åpenhetsloven eller EU-direktivet etablerer i utgangspunktet rettslige plikter for selskaper til å oppfylle materielle menneskerettigheter.

Statenes menneskerettslige plikt til å konsultere med urfolk er en prosessuell plikt. Hensikten med denne plikten er å sikre det materielle urfolksvernet. Selskapene har ikke en tilsvarende menneskeligrettslig plikt som det statene har. Selskapene har derimot en rettslig plikt til å foreta aktsomhetsvurderinger, som også er en prosessuell plikt. Spørsmålet om i hvilken grad selskapers plikt til å foreta aktsomhetsvurderinger også innebærer en plikt til å sikre oppfyllelse av menneskerettigheter, er uklart. Verken åpenhetsloven eller EU-direktivet pålegger selskaper eksplisitt en slik plikt.

Når åpenhetsloven § 4 pålegger en plikt til å foreta aktsomhetsvurderinger, følger det implisitt en plikt til å utføre interessentdialoger der det er nødvendig for å skaffe nok informasjon til å kunne vurdere risiko for menneskerettighetskrenkelser. I åpenhetsloven er det altså ikke et eksplisitt krav om interessentdialog, mens EU-direktivet har et slikt eksplisitt krav.

Det kan av plikten til interessentdialog ikke sluttes at åpenhetsloven eller EU-direktivet utgjør en konsultasjonsplikt (i urfolksrettslig forstand) for selskapene. Hvis selskapene følger OECDs veiledere om interessentdialog med urfolk i inngrepssaker, vil trolig forskjellen mellom interessentdialog og konsultasjoner likevel i praksis være liten.

5.2 Selskaper bør følge retningslinjene

Selv om det kan være uklart hvor grensen går mellom rettslige forpliktelser på den ene siden og anbefalinger på den andre siden, bør selskaper følge de omtalte retningslinjene og veilederne. Som åpenhetsloven krever, skal aktsomhetsvurderinger foretas i samsvar med OECDs retningslinjer. Forarbeidene til loven viser videre til OECDs veileder for aktsomhetsvurderinger fra 2018, som gir detaljerte anbefalinger om hvordan selskaper skal gå fram. I tillegg har OECD utgitt sektorspesifikke veiledere, som er enda mer detaljerte i å gi råd om hvordan interessentdialoger bør utføres. I dette notatet har vi bl.a. trukket fram OECDs veileder for meningsfylt interessentdialog i utvinningsindustrien, som har detaljerte anbefalinger, særlig for stedlig personell og ledelsen for utvinningsoperasjonene, om bl.a. interessentdialog med urfolk.

OECDs retningslinjer har inkorporert FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter (UNGP). UNGP har et eget rapporteringsverktøy, publisert i 2015, som er beregnet på å gi selskaper hjelp til å klarlegge egen virksomhets mulige påvirkning på menneskerettigheter.¹⁰⁵UN guiding principles reporting framework, se https://www.ungpreporting.org/   I tillegg til et system for å identifisere mulige menneskerettighetsutfordringer i det enkelte selskaps virksomhet, inneholder verktøyet en tabell hvor listen over grunnleggende menneskerettigheter og arbeidstakerrettigheter tilgjengeliggjøres.

Selskapene bør følge de ovennevnte retningslinjene og anbefalingene som ligger til grunn for åpenhetslovens aktsomhetsvurderingsplikt, og på den måten unngå mulig medvirkning til krenkelser av urfolks rettigheter. Aktsomhetsvurderinger kan også avverge eventuell omdømmeskade eller krevende rettsprosesser.

5.3 Selskaper kan bidra til å styrke urfolks kapasitet til interessentdialog og konsultasjoner

Selskaper bør være seg bevisst den ofte enorme forskjellen i tilgjengelige ressurser i en interessentdialog mellom et selskap og en urfolksgruppe. For mange urfolksgrupper som blir invitert til dialog eller konsultasjoner, er slike prosesser svært krevende i form av både tidsbruk og pengebruk. I mange saker vil det være nødvendig å sette seg inn i kompliserte saksforhold som ofte nødvendiggjør diskusjoner om rettsregler (både tingsrettslig og menneskerettslig) og bruk av advokater. Selv om det er statlige myndigheter som til syvende og sist har den menneskerettslige plikten til å sørge for at konsultasjoner blir reelle og effektive, kan selskaper også i stor grad bidra til dette, gjennom målrettet ressursbruk for å styrke slike prosesser.

5.4 Faktiske krenkelser kan ikke avbøtes gjennom konsultasjoner og interessentdialog

Uavhengig av om det har foregått konsultasjoner eller interessentdialog i samsvar med lover og/eller anbefalinger, vil det måtte vurderes om det foreligger materielle krenkelser av urfolks rettigheter. Selv om det ofte vil være mer nærliggende å konstatere krenkelse der hvor interessentdialog eller konsultasjoner ikke er tilfredsstillende gjennomført, er ikke konsultasjoner i seg selv nok til å hindre krenkelse. Høyesterett poengterte i Fosen-saken at man kan ikke konsultere seg bort fra krenkelser av urfolks rettigheter, hvis inngrepet er av en slik art at det fører til vesentlige negative konsekvenser for muligheten til kulturutøvelse.

Både konsultasjonsretten og retten til kulturutøvelse er selvstendige urfolksrettigheter. Konsultasjoner og interessentdialog er prosessuelle redskaper i bestrebelsene på å unngå menneskerettighetskrenkelser. Selskapene bør derfor sette seg godt inn i den materielle urfolksretten, både de internasjonale instrumentene selv, og hvordan de er tolket og anvendt av internasjonale organer og av Norges Høyesterett.¹⁰⁶Se f.eks. NIMs rapport Menneskerettslig vern mot inngrep i samiske bruksområder, 2022.

Er konsekvensene av inngrepet store nok, hindrer det ikke krenkelse at konsultasjoner er gjennomført. Det er på den annen side ikke noe ubetinget krav etter konvensjonen at minoritetens deltakelse har virket inn på avgjørelsen, men også det kan ha betydning i den samlede vurderingen.

Fosen dommen, avsnitt 121