4. Selskapenes plikter

Et aktuelt spørsmål er om selskapene har en egen plikt etter åpenhetsloven til å foreta konsultasjoner med samiske interessenter, særlig i utbyggingssaker. (Det noteres, som nevnt over, at selskaper i utgangspunktet ikke har plikter til å konsultere i henhold til sameloven, se punkt 2.4).

4.1 Plikter etter åpenhetsloven § 1 jf. § 3

Åpenhetsloven innfører ikke en selvstendig direkte plikt for selskaper til å sikre menneskerettighetene. Lovens formål, i § 1, er å fremme selskapers respekt for menneskerettigheter.

Begrepet grunnleggende menneskerettigheter er definert i lovens § 3. Begrepet omfatter de sentrale menneskerettighetskonvensjonene, inklusive FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, og omfatter dermed konvensjonens artikkel 27 og konsultasjonsplikten (se over). I tillegg fremgår det av forarbeidene at også ILO 169, som omhandler konsultasjoner spesifikt, vil kunne omfattes av lovens menneskerettighetsbegrep. Dette fremgår av forarbeidene til åpenhetsloven.

Det er dermed klart at selve den menneskerettslige konsultasjonsplikten omfattes av lovens definisjon av grunnleggende menneskerettigheter. Spørsmålet er om denne henvisningen utgjør en egen rettslig konsultasjonsplikt for de selskapene som omfattes av loven. Det operative i § 1 er, som nevnt, at selskapers respekt for menneskerettighetene skal fremmes, og at allmennheten skal sikres informasjon om hvordan selskaper håndterer menneskerettighetsrisikoer. Plikten til å fremme respekt for menneskerettighetene medfører ingen umiddelbar eller direkte plikt for selskaper til å sikre enkelte menneskerettighetsbestemmelser. Ettersom selskaper skal fremme respekten for menneskerettigheter, tilsier dette imidlertid at det ligger klare føringer i loven om at selskaper i hvert fall ikke bør foreta handlinger som vil føre til menneskerettighetsbrudd.

Åpenhetslovens §§ 1 jf. 3 danner i seg selv neppe en rettslig plikt for selskaper, på lik linje med statens plikter, til å foreta konsultasjoner. Her er det av interesse å se nærmere på FNs veiledende prinsipper, UNGP, som er basis for både åpenhetsloven og OECDs retningslinjer. Utgangspunktet for disse prinsippene er at staten har ansvar for å sikre menneskerettighetene også gjennom å regulere selskapers handlinger.

Kommentarene til UNGP prinsipp 4 forklarer den folkerettslige dimensjonen slik:

States individually are the primary duty-bearers under international human rights law, and collectively they are the trustees of the international human rights regime.⁸³UNGP implementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy” Framework, 2011, side 7.

Selskaper er altså ikke direkte forpliktet av menneskerettighetene. Men staten har et eget ansvar i å sikre menneskerettigheter gjennom å regulere selskapers handlinger. UNGP prinsipp 1 lyder:

States must protect against human rights abuse within their territory and/or jurisdiction by third parties, including business enterprises. This requires taking appropriate steps to prevent, investigate, punish and redress such abuse through effective policies, legislation, regulations and adjudication.⁸⁴UNGP implementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy” Framework, 2011, side 3.

Stater kan altså få menneskerettsansvar for handlinger som selskaper utfører hvis handlingen kan tilskrives statens manglende regulering av selskaper, for eksempel gjennom svak arbeidsmiljølovgivning. Men UNGP går lenger enn å fastslå dette. Prinsippene har et eget kapittel om selskapenes eget ansvar for å sikre menneskerettigheter. I UNGP prinsipp 11 heter det:

Business enterprises should respect human rights. This means that they should avoid infringing on the human rights of others and should address adverse human rights impacts with which they are involved.⁸⁵UNGP implementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy” Framework, 2011, side 13.

Her er «must» (i prinsipp 1) byttet ut med «should». Prinsippene fastslår altså en forventning om at selskaper opptrer på en måte som ikke påvirker menneskerettighetene negativt. UNGP inneholder flere prinsipper som operasjonaliserer denne forventningen, både gjennom en beskrivelse av hvilke menneskerettigheter som omfattes (UNGP prinsipp 12), og en «oppskrift» på hvordan selskaper skal foreta aktsomhetsvurderinger (UNGP prinsipp 17-21).

I kommentarutgaven til åpenhetsloven omtales formuleringen om å fremme respekt for menneskerettighetene i § 1 slik:

Loven hovedformål er å fremme virksomheters «respekt for menneskerettigheter» og «anstendige arbeidsforhold» i forbindelse med produksjon av varer og levering av tjenester. Formuleringen gjenspeiler at stater og selskaper har ulike roller og ansvar når det gjelder menneskerettigheter. (Vår uthevning).⁸⁶Åpenhetsloven, lovkommentar, Ola Mestad, Erlend A. Methi og Kristel M. Tonstad, Universitetsforlaget 2024, side 36.

Det synes altså klart at åpenhetsloven § 1 jf. 3 ikke pålegger selskaper rettslige plikter til å sikre faktisk gjennomføring av menneskerettighetene materielt. Derimot har selskapene en plikt til å gjennom prosessuelle grep, nemlig aktsomhetsvurderinger, bidra til at virksomheten ikke krenker menneskerettigheter.

4.2 Plikt til aktsomhetsvurderinger og dialog

Der hvor åpenhetsloven går et skritt lenger enn både UNGP og OECDs prinsipper, er hvor den pålegger selskapene en rettslig plikt etter § 4 til å foreta aktsomhetsvurderinger. Dette innebærer bl.a. å kartlegge og vurdere eventuelle negative konsekvenser for menneskerettighetene av virksomheten, noe som igjen kan forutsette dialog med interessenter.

4.2.1 Forskjeller mellom konsultasjoner og interessentdialog

I OECDs retningslinjer for aktsomhetsvurderinger er definisjonen av «meaningful stakeholder engagement» mindre spesifikk og forpliktende enn en urfolksrettslig konsultasjonsplikt. Forarbeidene til åpenhetsloven omtaler det slik:

Interessentdialog innebærer, ifølge OECDs veileder for aktsomhetsvurderinger, interaktive involveringsprosesser med relevante interessenter, for eksempel gjennom møter, høringer eller konsultasjoner.⁸⁷Prop. 150 L (2020-2021) Åpenhetsloven, side 67.

Plikten til å utføre aktsomhetsvurderinger er det sentrale elementet i åpenhetsloven. Det er ikke spesifisert i loven at denne plikten omfatter en plikt til å konsultere eller å engasjere seg i interessentdialog. Det er likevel klart at aktsomhetsvurderinger i stor grad forutsetter interessentdialog. Åpenhetsloven § 4 spesifiserer som nevnt at «Virksomhetene skal utføre aktsomhetsvurderinger i tråd med OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper.» (Vår uthevning). Forarbeidene understreker at henvisningen til OECDs retningslinjer også omfatter UNGP.⁸⁸Prop. 150 L (2020-2021) Åpenhetsloven, side 107. Det sies videre:

Hva som kreves etter denne bestemmelsen for å utføre tilfredsstillende aktsomhetsvurderinger, vil derfor bero på hva som forventes etter de internasjonale prinsippene og retningslinjene. Lovens bestemmelse om aktsomhetsvurderinger skal derfor tolkes i tråd med de til enhver tid gjeldende prinsippene og retningslinjene.⁸⁹Prop. 150 L (2020-2021) Åpenhetsloven, side 107.

UNGP prinsipp 18 viser eksplisitt til interessentdialog som en del av aktsomhetsvurderinger:⁹⁰UNGP prinsipp 18, og OECD Guidelines, Commentary on Chapter IV: Human Rights, avsn. 51.

In order to gauge human rights risks, business enterprises should identify and assess any actual or potential adverse human rights impacts with which they may be involved either through their own activities or as a result of their business relationships. This process should: (a) Draw on internal and/or independent external human rights expertise; (b) Involve meaningful consultation with potentially affected groups and other relevant stakeholders, as appropriate to the size of the business enterprise and the nature and context of the operation. (Vår uthevning).

OECDs retningslinjer har inkorporert UNGP og inneholder derfor samme prinsipp.

En plikt til interessentdialog vil dermed trolig kunne utledes av denne aktsomhetsvurderingsplikten slik den er nedfelt i åpenhetsloven. Spørsmålet blir da hva plikten til interessentdialog innebærer, og i hvilken grad den kan sammenlignes med en konsultasjonsplikt.

Et viktig formål med å gjøre interessentdialog til en del av en aktsomhetsvurdering er informasjonsinnhenting, med sikte på å identifisere eventuelle risikoer for menneskerettighetskrenkelser i virksomheten eller i tilknytning til den. Forarbeidene til åpenhetsloven viser samtidig til OECDs veileder for aktsomhetsvurderinger,⁹¹OECD Due Dilligence Guidance for responsible Business Conduct, 2018, norsk oversettelse (OECDs kontaktpunkt), side 49. som understreker at interessentdialog er

preget av toveiskommunikasjon, og omfatter blant annet å dele relevant informasjon til riktig tid, presentert på en måte interessentene har tilgang til, som de forstår og som gjør dem i stand til å ta informerte valg.⁹²Prop. 150 L (2020-2021) Åpenhetsloven, side 67.

Åpenhetsloven § 4 e slår fast at selskaper skal

kommunisere med berørte interessenter og rettighetshavere om hvordan negative konsekvenser er håndtert etter bokstav c og d. (Vår uthevning).

Også her viser forarbeidene til OECDs veileder for aktsomhetsvurderinger.

En kan derfor stille spørsmål om det er viktig å skille mellom interessentdialog og konsultasjoner (i urfolksrettslig forstand).

De to begrepene kan overlappe fullstendig. Konsultasjoner vil nødvendigvis måtte falle innenfor det langt videre begrepet interessentdialog. Konsultasjoner er, som vi har vært inne på tidligere, en mer fastlagt prosess, mens interessentdialog kan være en type kommunikasjon som er mindre omfattende og mindre strukturert og med andre aktører enn dem som er direkte berørt. Det er imidlertid klart at interessentdialog i praksis kan gå like langt og være like omfattende som konsultasjoner. Samtidig er ikke selskapene underlagt en rettslig plikt til å inngå i konsultasjonslignende interessentdialoger.

Som følge av de klare føringene i åpenhetslovens forarbeider om at aktsomhetsvurderinger skal foretas i samsvar med OECDs retningslinjer, er det rimelig å legge til grunn at åpenhetsloven inneholder en rettslig plikt til interessentdialog, men bare i den utstrekning dette er nødvendig for å kunne foreta aktsomhetsvurderinger.

4.2.2 Selskapenes prioriteringer

En viktig begrensning i plikten til interessentdialog er at den bare gjelder i tråd med de prioriteringer og vurderinger selskapene selv gjør. Åpenhetsloven § 4 c sier at aktsomhetsvurderinger omfatter å «iverksette tiltak for å stanse, forebygge eller begrense negative konsekvenser basert på virksomheters prioriteringer og vurderinger etter bokstav b.» (Vår uthevning).

Plikten til å stanse, forebygge eller begrense er altså ikke en ubetinget plikt, men er knyttet til virksomhetens prioriteringer. Forbeholdet om virksomhetens prioritering av risiko er forklart på følgende måte i forarbeidene til åpenhetsloven:

Aktsomhetsvurderinger er risikobasert og innebærer prioritering – Det vil sjelden være mulig å ta tak i all potensiell og faktisk negativ påvirkning på en gang. Enhver virksomhet vil måtte prioritere. Prioritering av risiko for menneskerettighetene gjøres på bakgrunn av alvorlighetsgrad, omfang og sannsynlighet for potensiell negativ påvirkning eller skade.⁹³Prop. 150 L (2020-2021) Åpenhetsloven, side 66.

Derfor kan man ikke si at § 4 c utgjør noen materiell rettslig plikt til å stanse, forebygge eller begrense menneskerettighetskrenkelser, men er en prosessuell forpliktelse til å prioritere hva selskapet skal ta tak i av virksomhetens mulige negative konsekvenser for menneskerettigheter. Bestemmelsen sier at eventuelle tiltak må være «egnet» og at selskapet må følge med på om de virker (§ 4 d). Implisitt er det derfor en slags resultatforpliktelse her, men bare for de tiltakene eller områdene selskapet prioriterer.

4.2.3 Krav til representativitet

Etter reglene om konsultasjoner er det krav om at dialogen må foregå med de som er berørt av tiltaket.⁹⁴Se f.eks. sameloven § 4-2. Kravet til representativitet etter OECDs retningslinjer og UNGP er mindre strengt. Kommentaren til UNGP punkt 18 tar forbehold om at konsultasjoner eller interessentdialog med berørte grupper ikke alltid vil være mulig å få til:

In situations where such consultation is not possible, business enterprises should consider reasonable alternatives such as consulting credible, independent expert resources, including human rights defenders and others from civil society.

Mangel på effektiv deltakelse fra den berørte gruppen selv kan med andre ord «repareres» ved informasjonsinnhenting fra eller diskusjoner med eksperter eller andre, for eksempel sivilsamfunnsorganisasjoner.

Det samme prinsippet går igjen i EU-direktivet , men er foreslått snevret inn. Se punkt 3.4. På samme måte som i UNGP og OECDs retningslinjer tar EU-direktivet høyde for at det ikke alltid vil være «reasonably possible» å gjennomføre interessentdialog med berørte, og at i slike tilfeller skal selskaper konsultere med andre interessenter inkludert eksperter som kan belyse eventuelle «adverse impacts».⁹⁵Directive on corporate sustainability and due diligence etc. (CSDDD) 2024/1760art. 13 (4).

Det må noteres at også EU-direktivet pålegger selskapene rettslige plikter til interessentdialog og til å foreta prioriteringer av sine eventuelle tiltak for å motvirke, stanse eller gjenopprette «adverse impacts».⁹⁶Directive on corporate sustainability and due diligence etc. (CSDDD) 2024/1760art. 8, 9 10. Vi går ikke nærmere inn på innholdet i disse bestemmelsene her.

4.2.4 Rettighetshavere og interessenter (stakeholders and rights holders)

Etter sameloven, og etter de relevante konvensjonene og UNDRIP, er det klart (når det gjelder konsultasjoner) at det er myndighetene som er pliktsubjekter.⁹⁷Sameloven § 4-3. Det er tilsvarende klart at Sametinget og «berørte samiske interesser» har rett til å bli konsultert.⁹⁸Sameloven § 4-2.

Etter åpenhetsloven har selskapene plikt til å foreta aktsomhetsvurderinger og dermed implisitt, på grunn av henvisningen til OECDs retningslinjer i § 4, en plikt til også å inngå i en interessentdialog.

Det foreligger imidlertid ingen motsvarende rett til interessentdialog for «stakeholders» (eller «rightsholders»).⁹⁹Begrepet «rightsholders» omtales nærmere nedenfor. Listen over interessenter kan være lang, fra sivilsamfunnsorganisasjoner til grupper som blir direkte berørt.

OECDs retningslinjer for aktsomhetsvurderinger omtaler både stakeholders og rights holders, uten at det fremgår av retningslinjene hva som skiller de to begrepene. ¹⁰⁰OECD Due Dilligence Guidance for Meaningful Stakeholder Engagement in the Extractive Sector, 2017, side 27. I OECDs veileder for aktsomhetsvurderinger i utvinningsindustrien klargjøres imidlertid at rights-holders er de som i en gitt situasjon risikerer at deres menneskerettigheter blir krenket eller påvirket negativt av et selskap:¹⁰¹OECD Due Dilligence Guidance for Meaningful Stakeholder Engagement in the Extractive Sector, 2017, side 20.

All people have human rights and thus all stakeholders as individuals are “rights-holders”. However, not all stakeholders will have their human rights put at risk or impacted by an extractive project or its associated activities. It is important to identify human rights risks related to extractive activities among stakeholders and recognise such stakeholders as “rights-holders” in the context of engagement activities.

Begrepet anvendes altså om interessenters menneskerettigheter som kan bli påvirket negativt av selskapers aktiviteter. Ettersom individers menneskerettigheter pålegger stater motsvarende plikter, vil urfolksgrupper som blir direkte berørt av inngrep være «menneskerettighetshavere» (rights-holders) overfor myndighetene, men har ikke en tilsvarende rett overfor selskaper. Selskaper er ikke pliktsubjekter etter menneskerettighetene.¹⁰²Derimot kan lokalbefolkningsgrupper, inklusive urfolksgrupper, ha privatrettslige krav til eiendom, bruksrettigheter mv., men dette drøftes ikke her.

I OECDs retningslinjer for aktsomhetsvurderinger, sies det at selskapene bør:

For human rights impacts, consult and engage impacted and potentially impacted rightsholders, including workers, workers’ representatives and trade unions, to gather information on adverse impacts and risks, taking into account potential barriers to effective stakeholder engagement. Where directly consulting with rightsholders is not possible, consider reasonable alternatives such as consulting credible, independent expert resources, including human rights defenders, trade unions and civil society groups. (Våre uthevninger).¹⁰³OECD Due Dilligence Guidance for Meaningful Stakeholder Engagement in the Extractive Sector, 2017, side 27.

Her legges det altså til grunn at det kan tenkes situasjoner hvor konsultasjoner med rettighetshavere ikke nødvendigvis lar seg gjennomføre. Hvis en urfolksgruppe ikke blir konsultert fordi det er praktisk vanskelig, kan man neppe si at vedkommende gruppe har rett til å bli konsultert av selskapet.

Det bør nevnes her at EU-direktivet ikke skiller mellom rights-holders og andre stakeholders, jf. artikkel 3, nr. 1 (n). Dette kritiseres av Danmarks menneskerettighetsinstitutt i en veileder for nasjonale menneskerettighetsinstitusjoner til EU-direktivet:

The fact that the CSDDD does not distinguish between affected stakeholders and other stakeholders in the definition of “stakeholder” creates risks that consultation with affected stakeholders will not be prioritised in the engagement process required under Article 13.¹⁰⁴Transposition of the Corporate Sustainability Due Dilligence Directive: A practical Guide for National Human Rights Institutions, The Danish Institute for Human Rights, 2024, side 31.

Dette er et legitimt poeng: ettersom selskapene selv skal prioritere hvilke saker som skal vurderes, ville det være naturlig å pålegge selskapene å prioritere saker hvor menneskerettighetene til enkeltpersoner eller grupper står på spill. Dette er imidlertid heller ikke gjort til en egen føring i UNGP eller OECDs retningslinjer – disse opererer med distinksjonen rights-holder og stakeholder, men sier ikke hvilken konsekvens denne forskjellen skal medføre.

En sentral forskjell på konsultasjoner (i en urfolksrettslig forstand) og interessentdialog (i åpenhetslovens forstand) er derfor at mens rettighetssubjektene etter sameloven (og de relevante konvensjonene) er klart definert, er det tvilsomt om det finnes rettighetssubjekter i juridisk forstand etter åpenhetslovens regler om aktsomhetsvurderinger.

Også når det gjelder hva som skal være gjenstand for de to ulike regimene er det stor forskjell. Konsultasjonsretten og -plikten gjelder lovgivning, forskrifter og andre beslutninger eller tiltak som vil kunne påvirke samiske interesser direkte. Interessentdialog er ikke definert, og har ingen krav om hva den skal handle om, utover at den skal, så langt som mulig, sette selskapene i stand til å foreta aktsomhetsvurderinger og respektere menneskerettighetene til berørte grupper.

Selskapenes plikt til interessentdialog under åpenhetsloven er derfor ikke tilsvarende statens plikt til å utføre konsultasjoner under sameloven og folkeretten. Selskapenes plikter vil kunne omfatte f.eks. dialog med urfolk i forbindelse med en inngrepssak, men dette vil i første hånd være en dialog som skal sette selskapet i stand til å foreta en aktsomhetsvurdering, i samsvar med sine prioriteringer.