2. Begrepet «konsultasjoner»

Begrepet konsultasjoner er definert både i folkeretten og i norsk intern rett. I det følgende går vi kort gjennom hva begrepet innebærer i følge hhv. ILO-konvensjon 169 (heretter ILO 169), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (heretter SP) artikkel 27 og sameloven. Vi ser også på hvordan konsultasjoner omtales i FNs urfolkserklæring (UNDRIP), som i stor grad uttrykker sedvanerett.⁶ Vi går også nærmere inn på hva som ligger i kravet om «free prior and informed consent» (FPIC).

2.1 Konsultasjoner i ILO 169

ILO 169 er den eneste internasjonale konvensjonen som spesifikt gjelder urfolks rettigheter, men den har forholdsvis lav tilslutning.⁷ Den har likevel gjennomslagskraft ved at mange av rettighetene i ILO 169 innfortolkes i SP, som har tilslutning fra et stort antall stater.⁸ I norsk rett er SP også inkorporert i menneskerettsloven, med forrang foran andre lover ved motstrid. Mange av bestemmelsene i ILO 169 er også reflektert i UNDRIP, og gir uttrykk for sedvanerett.

ILO 169 har flere bestemmelser som er sentrale for samenes vern mot inngrep i sin kultur og tradisjonelle næringsutøvelse, bl.a. detaljerte bestemmelser om statenes plikt til konsultasjoner. Artikkel 6 pålegger statene en plikt til å konsultere og artikkel 7 gir urfolk rett til å delta i beslutningsprosesser og vedta egne prioriteringer i saker som direkte angår dem. Artikkel 15 har regler om urfolks rett til å delta i bruk og forvaltning av naturressurser og til å bli konsultert i forbindelse med planer om å utnytte naturressursene i sine tradisjonelle områder. Samerettsutvalget (II) legger til grunn at ILO 169 artikkel 6, 7 og 15

pålegger statene å konsultere sine urfolk og sørge for at disse gjennom reelle konsultasjoner og på annen måte, sikres aktiv deltakelse i beslutningsprosesser i saker som kan få direkte betydning for vedkommende folk.⁹

Artikkel 7 i ILO 169 sier at urfolkene har rett til å vedta sine egne prioriteringer når det gjelder utviklingen av deres tradisjonelle landområder, og de skal delta i utforming, gjennomføring og evaluering av planer som kan få direkte konsekvenser for dem.

Artikkel 6 i ILO 169 forutsetter at konsultasjonene må være lagt opp slik at de er egnet til å oppnå enighet.¹⁰ Urfolk må ha en reell mulighet til å påvirke prosessen og statene skal konsultere med sikte på å oppnå enighet med urfolket, i god tro. Det er likevel ikke et absolutt krav at urfolkenes forhåndssamtykke må være innhentet før et prosjekt iverksettes, jf. artikkel 16.¹¹ Artikkel 6 gjelder i alle tilfeller hvor tiltak som kan ha direkte betydning for urfolk blir utredet eller iverksatt, ikke bare tiltak som berører landrettigheter. Plikten til å konsultere gjelder på alle forvaltningsmessige nivåer i vedkommende sak.

ILO 169 ARTIKKEL 6

Ved anvendelse av bestemmelsene i denne konvensjonen, skal regjeringene:
1. konsultere vedkommende folk, ved hensiktsmessige prosedyrer og spesielt gjennom deres representative institusjoner, når det overveies å innføre lovgivning eller administrative tiltak som kan få direkte betydning for dem;
2. etablere virkemidler for at disse folk fritt kan delta, minst i samme utstrekning som andre deler av befolkningen, på alle beslutningsnivåer i folkevalgte, administrative og andre organer med ansvar for politikk og programmer som angår dem;
3. etablere virkemidler for full utvikling av disse folks egne institusjoner og initiativer, og når det er aktuelt, skaffe nødvendige ressurser for dette formål.
Konsultasjoner som finner sted ved anvendelse av denne konvensjon, skal foregå i god tro, i former som er tilpasset forholdene, og med målsetting om å oppnå enighet om eller samtykke til de foreslåtte tiltakene.

Artikkel 6 i ILO 169 sier altså at «vedkommende folk» skal konsulteres når myndighetene vurderer «å innføre lovgivning eller administrative tiltak som kan få direkte betydning for dem». Videre krever bestemmelsen at: «Konsultasjoner som finner sted ved anvendelse av denne konvensjon, skal foregå i god tro, i former som er tilpasset forholdene, og med målsetting om å oppnå enighet om eller samtykke til de foreslåtte tiltakene».

Bestemmelsene forutsetter altså at konsultasjonene må være lagt opp slik at de er egnet til å oppnå enighet, og at de må foretas på basis av god tro fra begge parter. Kravet om at konsultasjonene må skje i en «form appropriate to the circumstances» betyr at det er viktig å tilrettelegge for et format som gjør at urfolk reelt sett kan delta og bli hørt. Det hadde opprinnelig blitt foreslått en ordlyd om at konsultasjonene måtte være effektive, noe som skulle indikere at det måtte foretas mer enn bare å ha avholdt konsultasjoner som en formalitet – urfolk skulle sikres genuin involvering, forhandlinger og mulighet for innvirkning på resultatet.¹² Under de påfølgende forhandlingene om teksten ble ordlyden endret til et krav om en målsetting om å oppnå enighet eller samtykke. Resultatet var et kompromiss mellom de som ønsket et absolutt samtykkekrav og stater som var bekymret for konsekvensene av et slikt krav.¹³ Formuleringene som ble vedtatt var ment å sikre urfolk økt selvbestemmelse og kontroll gjennom klare krav til prosess, men uten å gi dem en vetorett.¹⁴

Totalt sett, i lys av ordlyden, formålet og forhistorien,¹⁵ må derfor artikkel 6 på den ene siden leses som mer enn en ren prosessforpliktelse uten materielt innhold, men på den andre siden gir den ikke en absolutt rett for urfolk til å nekte inngrep. Den krever en effektiv konsultasjon, som gir det aktuelle urfolket en genuin mulighet til å utøve kontroll og påvirke resultatet. Dette understrekes av ILOs ekspertgruppe for overvåkning av konvensjonen, CEACR¹⁶ i en generell kommentar til ILO 169 fra 2008:

The form and content of consultation procedures and mechanisms need to allow the full expression of the viewpoints of the peoples concerned, in a timely manner and based on their full understanding of the issues involved, so that they may be able to affect the outcome, and a consensus could be achieved, and be undertaken in a manner that is acceptable to all parties.¹⁷

Her legges det altså vekt på at urfolket ikke bare skal høres, men at konsultasjoner skal foregå på en måte som gjør det mulig for urfolket å kunne påvirke utfallet av konsultasjonene.

CEACR har i denne forbindelse også understreket at de som konsulteres må være representative, ellers vil ikke konsultasjonene kunne sies å være i samsvar med konvensjonen:

However, if an appropriate consultation process is not developed with the indigenous and tribal institutions or organizations that are truly representative of the communities affected, the resulting consultations will not comply with the requirements of the Convention.¹⁸

ILOs håndbok for «Understanding the Indigenous and Tribal Peoples Convention» sier at alminnelige høringsprosesser normalt ikke vil tilfredsstille kravene til konsultasjoner etter artikkel 6. Bl.a. heter det at:

Governments also need to ensure that indigenous peoples have all relevant information and that it can be fully understood by them. Sufficient time must be given to allow indigenous peoples to engage their own decision-making processes and participate effectively in decisions taken, in a manner consistent with their cultural and social traditions. Thus, consultation often means establishing an intercultural dialogue. This means making a real effort to understand how indigenous peoples’ cultures and traditional decision-making processes function and adapting the form and timing of consultation to these.¹⁹

Urfolk må altså få all relevant informasjon på en måte som sikrer at informasjonen er forstått, de må sikres nok tid til å sette seg inn i informasjonen og til å forberede sin egen deltakelse i prosessen, i samsvar med sine kulturelle tradisjoner. Dette innebærer at det ofte må etableres en «interkulturell» dialog.²⁰ Poenget med disse kravene er å sikre at urfolkene skal ha en reell mulighet til å påvirke prosessen og beslutningen.

2.2 Konsultasjoner i SP artikkel 27

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27, som er den mest sentrale folkerettslige bestemmelsen om urfolks rettigheter i praksis, inneholder implisitt et krav om at statene må konsultere med urfolk i saker som angår dem.²¹ Menneskerettighetskomiteen har i flere saker fremholdt at denne bestemmelsen må leses i lys av den generelle retten til selvbestemmelse i artikkel 1.²²

SP artikkel 27 beskytter minoriteters rett til bl.a. kulturutøvelse, uten at dette begrepet er nærmere definert i bestemmelsens ordlyd. En naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier at det er kulturutøvelse knyttet til minoritetsvernet som er særskilt beskyttet. Begrepet kultur i denne sammenhengen må i henhold til menneskerettighetskomiteen forstås slik at det, i tillegg til andre kulturelle uttrykk, omfatter det materielle grunnlaget for kulturen, inkludert tradisjonell næringsutøvelse.²³ Også Høyesterett har lagt dette til grunn.²⁴

Minoritetsbeskyttelsen under SP artikkel 27 omfatter derfor tradisjonell næringsvirksomhet, som for eksempel reindrift. Praksis fra komiteen viser at det er den materielle kulturutøvelsen som er beskyttet, at dette tolkes vidt, og at dette vernet ikke svekkes av at tradisjonelle arbeidsredskaper og -metoder erstattes av mer moderne.²⁵

Ordlyden i SP artikkel 27 omtaler ikke konsultasjoner eller effektiv deltakelse eksplisitt.²⁶ Menneskerettighetskomiteen har likevel gjennom sin praksis innfortolket en rett i SP artikkel 27 for minoriteter til effektiv deltakelse i beslutninger som angår deres økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, og har lagt til grunn at det kan være nødvendig med positive tiltak for å sikre slik deltakelse. I vurderinger av om et inngrep krenker SP artikkel 27, legger menneskerettighetskomiteen stor vekt på om det berørte urfolket har hatt mulighet til slik «effektiv deltakelse», som i denne sammenhengen betyr å bli konsultert.

Effektiv deltakelse har vært vektlagt i flere individklagesaker for menneskerettighetskomiteen.²⁷ I saken Angela Poma Poma mot Peru, konkluderte komiteen med at SP artikkel 27 var krenket, og fastslo at spørsmålet om krenkelse blant annet avhang av om medlemmene i det berørte minoritetssamfunnet hadde hatt mulighet å delta i beslutningsprosessene i saken på en effektiv måte.²⁸ Det hadde de ikke hatt i denne saken.

Effektiv deltakelse sto også sentralt i saken Apirana Mahuika m.fl. mot New Zealand.²⁹ Klagerne, som var en gruppe maorier, hevdet at fiskerireguleringer som staten hadde innført krenket deres rettigheter etter SP artikkel 27 ved å begrense deres rett til å delta i kommersielt fiske. Komiteen kom i denne saken til at staten, ved å konsultere med maoriene før iverksettelsen av det opprinnelige lovforslaget, hadde ivaretatt SP artikkel 27s krav om effektiv deltakelse.³⁰

I en nylig sak mot Norge, Jovsset Ante Sara, pekte komiteen på at både Sametinget og reindriftsorganisasjonene hadde ønsket et unntak fra pålagt reduksjon av reintall for utøvere med mindre enn 200 rein, og at disse aktørene i utgangspunktet var best plassert til å vurdere hvorvidt et slikt unntak ivaretok samiske interesser.³¹ Komiteen fant at Norge ikke hadde rettferdiggjort hvorfor de ikke hadde inntatt et slikt unntak, og ikke forklart hvorfor de mente at den fastsatte reduksjonen var nødvendig. Det forelå derfor et brudd på artikkel 27.³² Saken demonstrerer at manglende gjennomslag i konsultasjoner kan ha betydning for hvorvidt det foreligger et brudd på SP artikkel 27, i alle fall hvis staten ikke kan begrunne hvorfor innspill de mottok i konsultasjonsprosessen ikke ble tatt hensyn til.

2.3 Konsultasjoner i UNDRIP

FNs urfolkserklæring (UNDRIP) har også bestemmelser som stadfester urfolks rett til deltakelse i «decision-making»,³³ og statenes plikt til å konsultere i god tro og med formål om å oppnå urfolkets «free, prior and informed consent».³⁴

Bestemmelsene i erklæringen er i stor grad uttrykk for gjeldende rett, basert bl.a. på ILO 169, SP artikkel 27, samt sedvanerett.³⁵ Høyesterett uttalte i 2018 at urfolkserklæringen ser ut til å reflektere gjeldende rett:

FNs urfolkserklæring (UNDRIP), vedtatt på FNs generalforsamling i 2007, må anses som et sentralt dokument innenfor urfolksretten, blant annet som følge av at den reflekterer folkerettslige prinsipper på området og har fått støtte fra svært mange stater.³⁶ […] Den er ikke rettslig bindende, og de enkelte bestemmelsene i erklæringen synes ikke å gå lenger enn det som følger av bindende konvensjoner, i første rekke ILO-konvensjon nr. 169.³⁷

Når Høyesterett sier at UNDRIP er ikke rettslig bindende, er det fordi erklæringer i seg selv ikke er rettslig bindende. Innholdet i erklæringer kan imidlertid uttrykke bindende regler, enten fra konvensjoner eller i egenskap av sedvanerett. UNDRIP uttrykker slike regler.

Artikkel 32 (2) i UNDRIP sier at statene skal

consult and cooperate in good faith with the indigenous peoples concerned through their own representative institutions in order to obtain their free and informed consent prior to the approval of any project affecting their lands or territories and other resources, particularly in connection with the development, utilization or exploitation of mineral, water or other resources.

Bestemmelsen gir dermed uttrykk for statenes plikt til å konsultere i forkant av prosjekter som påvirker urfolks områder eller ressurser. Formålet med konsultasjonen skal være å oppnå enighet før prosjekter iverksettes.

Artikkel 10 i UNDRIP sier at urfolk ikke skal tvangsflyttes fra sine landområder. Bestemmelsen spesifiserer at

Indigenous peoples shall not be forcibly removed from their lands or territories. No relocation shall take place without the free, prior and informed consent of the indigenous peoples concerned and after agreement on just and fair compensation and, where possible, with the option of return.

UNDRIPs regler om effektiv deltakelse og konsultasjoner er mer detaljerte enn reglene i ILO 169, særlig hva angår kravet om fritt og informert forhåndssamtykke også i andre sammenhenger enn saker om inngrep i landområder.³⁸ I denne rapporten omtaler vi hovedsakelig inngrepssaker, og avgrenser derfor mot en generell behandling av UNDRIPs regler om staters plikt til konsultasjoner.

2.4 Konsultasjoner i sameloven

I 2021 ble sameloven endret ved at et kapittel 4 om konsultasjoner ble lagt til.³⁹ Selv om staten allerede hadde en konsultasjonsordning på plass for å overholde sine plikter etter ILO 169, tydeliggjorde dette tillegget i sameloven hvordan Norges internasjonale forpliktelser skulle overholdes.

Samelovens regler om konsultasjoner gjelder for «lovgivning, forskrifter og andre beslutninger eller tiltak som vil kunne påvirke samiske interesser direkte.» ⁴⁰ Videre spesifiseres det at «saker av generell karakter som må antas å ville påvirke hele samfunnet på samme måte» ikke omfattes.⁴¹ Bestemmelsens tredje ledd sier at

I saker som er knyttet til naturgrunnlaget for samisk kultur, gjelder bestemmelsene i kapitlet her for tiltak og beslutninger som planlegges iverksatt i tradisjonelle samiske områder, eller som kan få virkning på samisk materiell kulturutøvelse i tradisjonelle samiske områder.

Dette innebærer at det skal ikke bare skal konsulteres om inngrep i samiske bruksområder, men også om inngrep som kan påvirke samisk kulturutøvelse i slike områder selv om selve inngrepet skjer utenfor samiske bruksområder.

Samelovens § 4-6 definerer innholdet i og formålet med konsultasjoner, og gir føringer om hvordan konsultasjoner skal foretas. Bestemmelsen er basert på de folkerettslige kravene til staten på dette området som følger av ILO 169 og SP artikkel 27.⁴² Bestemmelsens første ledd sier at «Konsultasjonene skal gjennomføres i god tro og med formål om å oppnå enighet.»

Kravet om god tro spesifiseres nærmere ved at det kreves at det fra myndighetenes side skal gis «full informasjon om relevante forhold på alle stadier i behandlingen av saken», og at konsultasjonene «skal begynne så tidlig at partene har reell mulighet til å oppnå enighet om beslutningen».

I forarbeidene heter det:

Selv om enighet skal være målet med konsultasjonene, er det imidlertid ikke et absolutt krav om at enighet faktisk oppnås. Men både vedtaksmyndigheten og representanten(e) for samiske interesser må være åpne om sine interesser og standpunkt, fra starten og gjennom hele prosessen. Dersom posisjonene er låst før konsultasjonene, vil det ikke være gjennomført konsultasjoner «i god tro og med formål om å oppnå enighet». Konsultasjoner som gjennomføres av ren formalitet, vil neppe oppfylle vilkåret i § 4-6 første ledd første punktum.⁴³

I sameloven er det forutsatt at bare offentlige myndigheter har plikt til å konsultere. Lovens § 4-3 b sier at private rettssubjekter har plikt til å konsultere bare når de «utøver myndighet på vegne av staten». I forarbeidene sier departementet at:

konsultasjonsplikten etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 ikke omfatter private tiltakshavere, og mener det heller ikke er hensiktsmessig å gi regler om konsultasjoner mellom private tiltakshavere og representanter for samiske interesser. Det utelukker selvsagt ikke at private tiltakshavere konsulterer representanter for berørte samiske interesser. En slik fremgangsmåte kan også gjøre det enklere for den private tiltakshaveren å oppnå nødvendige offentlige tillatelser. Departementet viser i denne sammenhengen også til at FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter og OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper gir næringslivet et særlig ansvar for å respektere menneskerettighetene, herunder urfolks rettigheter.⁴⁴

Departementet konkluderer med at:

Plikten til å konsultere gjelder i utgangspunktet bare for myndighetene. Samtidig vil det naturlig nok være å foretrekke at berørte parter kommer til enighet før myndighetene skal behandle konkrete søknader om tillatelser og konsesjoner. ⁴⁵

Spørsmålet om i hvilke tilfeller selskaper kan sies å «utøve myndighet på vegne av staten» problematiseres ikke videre i denne rapporten.

Samelovens kapittel 4 om konsultasjoner ble vedtatt ett år før vedtakelsen av åpenhetsloven. Det er ingen henvisninger i åpenhetslovens forarbeider til samelovens regler om konsultasjoner.

2.5 Nærmere om fritt og informert forhåndssamtykke (FPIC)

Den generelle bestemmelsen om konsultasjoner i ILO 169, artikkel 6, gjelder i alle tilfeller hvor tiltak som kan ha direkte betydning for urfolk blir utredet eller iverksatt, ikke bare tiltak som berører landrettigheter.

Konsultasjonsretten medfører en plikt for myndighetene til å konsultere i god tro med formål om urfolkets samtykke. Imidlertid oppstilles i ILO 169 ingen uttrykkelig plikt til å ikke gå videre med prosjekter hvis samtykke ikke oppnås/innhentes.

ILO 169 artikkel 16 spesifiserer at fritt og informert forhåndssamtykke kreves ved inngrep som medfører at urfolk må flytte fra sine områder.⁴⁶ Bestemmelsen fastslår at urfolk ikke skal flyttes fra sine områder, og videre at hvis «relocation» (gjenbosetting) av slike folk likevel er ansett strengt nødvendig, kan dette bare skje med gruppens frie og informerte forhåndssamtykke. Men hvis slikt samtykke ikke kan oppnås, kan «relocation» bare skje dersom urfolket blir gitt «effective representation» i prosessen. Et ytterligere krav i artikkel 16 er at folket skal ha rett til å flytte tilbake til sine landområder, eller hvor dette ikke er mulig, tilkjennes landområder av minst samme kvalitet og rettslig status som det området som er gått tapt, eller hvis de foretrekker, kompenseres i form av penger.⁴⁷

ILOs ekspertgruppe for overvåkning av konvensjonen (CEACR) har, i tråd med denne ordlyden, slått fast at retten til konsultasjoner “do not imply a right to veto, nor is their result necessarily the reaching of agreement or consent.”⁴⁸ Det er altså ikke et absolutt krav i ILO 169 at urfolkenes forhåndssamtykke må være innhentet før et prosjekt iverksettes eller gjennomføres. I en nylig doktoravhandling om FPIC og OECDs retningslinjer, heter det:

Hence, within the ILO framework, the obligation to consult does not imply an obligation to obtain indigenous peoples’ consent but does suggest an obligation to seek FPIC. Obtaining indigenous peoples’ consent is thus not an independent requirement, except in the context of relocation. However, in the latter situation, the obligation to obtain consent is not absolute.⁴⁹

Bestemmelsene uttrykker dermed ikke et ubetinget krav om å oppnå fritt og informert forhåndssamtykke i alle saker som berører urfolks interesser eller alle inngrepssaker.

Samtidig er normen om FPIC nedfelt i UNDRIP i mer detalj enn i ILO 169. En rekke bestemmelser i denne erklæringen viser til FPIC og krever at forhåndssamtykke skal søkes i saker om flere ulike spørsmål.⁵⁰ Når det gjelder saker om landrettigheter sier UNDRIP artikkel 10 at «relocation» ikke kan skje uten urfolkets frie og informerte forhåndssamtykke. UNDRIP er i utgangspunktet ikke rettslig bindende, men det har i en årrekke vært debatt i internasjonale fora, akademia og sivilsamfunnsorganisasjoner om i hvilken grad deler av eller hele erklæringen kan anses som sedvanerett. Høyesterett har som nevnt lagt til grunn at erklæringen «reflekterer folkerettslige prinsipper».

Debatten har bl.a. handlet om hvorvidt reglene om FPIC utgjør et generelt krav om at samtykke må innhentes før vedtak som påvirker urfolk kan fattes. Mens blant annet FNs ekspertmekanisme om urfolks rettigheter (EMRIP)⁵¹ har gått langt i å antyde at dette er tilfellet, har blant annet ILO avvist at et slikt krav kan utledes fra ordlyden i ILO 169 eller UNDRIP.⁵² ILO har i denne forbindelse vist bl.a. til folkerettens regler om traktattolkning, og lagt til grunn at et alminnelig krav om forhåndssamtykke i alle saker som berører urfolk ikke kan utledes fra bestemmelsene i ILO 169 og UNDRIP.

Traktatorganer etablert under FNs menneskerettighetskonvensjoner har behandlet spørsmål om fritt og informert forhåndssamtykke i flere saker. I menneskerettighetskomiteens uttalelse i Poma Poma-saken ble det lagt til grunn at det krevdes et fritt og informert forhåndssamtykke i en inngrepssak som ble vurdert etter SP artikkel 27. Komiteen la til grunn at spørsmålet om krenkelse blant annet avhang av om medlemmene i det berørte minoritetssamfunnet hadde hatt mulighet å delta i beslutningsprosessene i saken på en effektiv måte.⁵³ Komiteen vektla at inngrepet var så alvorlig at klagernes livsgrunnlag ble ødelagt, noe som var jevngodt med tvangsflytting, og uttalte at inngrepet «has ruined her way of life and the economy of the community, forcing its members to abandon their land and their traditional economic activity». (Vår uthevning).⁵⁴ I Alisa Roy gjentok komiteen uttalelsen fra Poma Poma i en sak som angikk en avvist anerkjennelse av landrettigheter (native title) i Australia.⁵⁵

ØSK-komiteen og barnekomiteen har oppsatt mer generelle krav om fritt og informert forhåndssamtykke i saker som påvirker urfolks levemåte eller landrettigheter. Slik begrepet brukes av disse komiteene synes det likevel ikke å være snakk om en vetorett, men heller et prinsipp for konsultasjon, på linje med hvordan samtykkebegrepet brukes i ILO 169 og UNDRIP.⁵⁶ I praksis peker komiteene på at det kreves en «adequate process» for fritt og informert forhåndssamtykke, som innebærer en kontinuerlig dialog som respekterer urfolkets rett til å påvirke resultatet i vedtak og prosesser.⁵⁷

Høyesterett har lagt til grunn, med henvisning til Poma Poma-saken, at et absolutt krav om fritt og informert forhåndssamtykke gjelder i saker hvor livsgrunnlaget fullstendig ødelegges, men at det ellers ikke kan oppstilles noe ubetinget krav om at minoritetens deltakelse må ha virket inn på avgjørelsen.⁵⁸

Det kreves med andre ord at urfolket skal ha en reell mulighet til å kunne påvirke resultatet, men ikke nødvendigvis at de faktisk får påvirket resultatet. Også i saker som ikke er blant de aller mest alvorlige, typisk saker der livsgrunnlaget ødelegges, må det kreves at urfolket har en reell mulighet til å påvirke resultatet.

Det kan være formålstjenlig å se kravet til fritt og informert forhåndssamtykke som en slags glidende skala. Et eksempel på et slikt syn finner vi i kanadisk Høyesterett, som i saken Haida Nation v. British Columbia uttalte at innholdet i plikten til å konsultere varierte

with the circumstances: from a minimum “duty to discuss important decisions” where the “breach is less serious or relatively minor”; through the “significantly deeper than mere consultation” that is required in “most cases”; to “full consent of [the] aboriginal nation” on very serious issues.⁵⁹

Domstolen mente altså at i veldig alvorlige saker, er det et krav om fullt samtykke. I Fosen-dommen uttalte Høyesterett, også her på bakgrunn av Poma Poma-saken, at det ikke bare var «avgjørende om og i hvilken grad minoriteten har blitt konsultert», men at dette var en av flere faktorer «som inngår i vurderingen av om kulturvernet er krenket». Mangel på konsultasjoner kan dermed være en faktor som bidrar til at det konstateres krenkelse.

Høyesterett la imidlertid vekt på at man ikke kan konsultere seg bort fra det materielle vernet bestemmelsen gir, noe som også fremgår av forarbeidene til sameloven.⁶⁰ Er konsekvensene av inngrepet alvorlige nok, hindrer det ikke krenkelse at konsultasjoner er gjennomført.

2.6 Oppsummering

Konsultasjoner er et begrep som har et klart rettslig innhold, selv om rekkevidden av begreper som «god tro» og «formål om å oppnå enighet» til en viss grad er skjønnsmessige.

Reglene om konsultasjoner pålegger plikter for myndighetene vedrørende iverksetting av dialog med berørte urfolksgrupper eller minoriteter. Konsultasjoner må:

iverksettes ved planlagt lovgivning, forskrifter og andre beslutninger eller tiltak som vil kunne påvirke samiske interesser direkte,
iverksettes ved tiltak og beslutninger som planlegges iverksatt i tradisjonelle samiske områder, eller som kan få virkning på samisk materiell kulturutøvelse i tradisjonelle samiske områder,
iverksettes med et klart formål om å oppnå enighet,
foregå i en formalisert form,
utøves i god tro,
foregå med personer eller grupper som er genuine representanter for de berørte,
være tilpasset den enkelte situasjon, slik at urfolket sikres mulighet og tid til å sette seg inn i all relevant informasjon og til å forberede sin egen deltakelse i prosessen, i samsvar med sine kulturelle tradisjoner.

Inngrep som vil føre til at urfolksgruppen må flytte fra sine områder, krever i utgangspunktet fritt og informert forhåndssamtykke fra den berørte gruppen, ifølge ILO 169 artikkel 16 og UNDRIP artikkel 10.

Fotnoter:

¹Se f.eks. HR-2018-456-P (Nesseby), avsn. 97.
²24 stater har sluttet seg til konvensjonen.
³173 stater har sluttet seg til konvensjonen.
⁴NOU 2007: 13, punkt 5.6.3.2.
⁵ILO 169 art. 6 (2). Se også ILOs manual om konvensjonen, ILO Convention on Indigenous and Tribal People 189 (169) A Manual, side 22 og Handbook for tripartite Constituents. Understanding the Indigenous and Tribal Peoples Convention, 2013. Disse publikasjonene er ikke direkte rettskilder, men viser hvordan ILO selv tolker konvensjonens bestemmelser.
⁶Se nedenfor punkt 2.5.
⁷ILO Report VI (1) 75th Session (1988) side 30: «effective one, offering them an opportunity to be heard and to have an impact on the decisions taken»; ILO Report VI (2) 75th Session (1988) side 31 jf. side 106-107. «The term “effective” was proposed (…) to convey the principle that consultations should be more than proforma, and should ensure genuine involvement of and negotiation with indigenous and tribal peoples.”
⁸ILO Report VI (2) 75th (Session 1988), side 31–32 forklarer de motstående hensynene, og foreslo et sterkere samtykkekrav, som det ikke ble enighet om, men de nåværende formuleringene ble fremmet i ILO Report IV (2 A) 76th Session (1989), side 20–21 og endelig i ILO Report IV (2 B) 76th Session (1989).
⁹ILO Report VI (2) 75th (Session 1988), side 32 «(…) in requiring ratifying States to seek the consent of the peoples concerned, while leaving the degree of control to be exercised by these peoples and by governments to decision at the national level.»; ILO Report IV (1) 76th Session (1989), side 4 «it was meant to indicate that a serious attempt should be made to obtain the consent of the inhabitants of the areas concerned before undertaking activities which affected them. There was no intention to imply a veto power and no implication that the State's power to decide be limited.»
¹⁰Se Wienkonvensjonen art. 31 og 32.
¹¹ILOs overvåkningsorgan, Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations.
¹²General Observation (CEACR) - adopted 2008, published 98th ILC session (2009), Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No. 169).
¹³CEACR, Representation, Ecuador, 2001(GB.282/14/2) para. 44.
¹⁴Handbook for ILO Tripartite Constituents, Understanding the Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No. 169), side 15.
¹⁵Interkulturell dialog omtales i Handbook for ILO Tripartite Constituents, Understanding the Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No. 169), side 15.
¹⁶Se Menneskerettskomiteen (HRC) General Comment No. 23 avsn. 7.
¹⁷HRC, Tiina Sanila-Aikio mot Finland, (Communication No. 2668/2015), avsn. 6.8–6.11; Klemetti Käkkäläjärvi m.fl. mot Finland (feilskrevet av menneskerettighetskomiteen, riktig navn er Näkkäläjärvi) (Communication No 2950/2017), avsn. 9.8.
¹⁸HRC General Comment No. 23, avsn. 7.
¹⁹Se f.eks. HR-2017-2247-A (Reinøya) avsn. 120 og HR-2017-2428-A (Sara), avsn. 55.
²⁰HRC, Ilmari Länsman m.fl. mot Finland (Communication No. 511/1992), avsn. 9.8.
²¹SP art. 27: “In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities exist, persons belonging to such minorities shall not be denied the right, in community with the other members of their group, to enjoy their own culture, to profess and practice their own religion, or to use their own language.”
²²Bl.a. HRC, Ilmari Länsman m.fl. mot Finland (Communication No. 511/1992), avsn. 9.6.
²³HRC, Poma Poma mot Peru (Communication No. 1457/2006).
²⁴HRC, Apirana Mahuika m.fl. mot New Zealand (Communication No. 547/1993).
²⁵For mer om effektiv deltakelse, se NIMs rapport Menneskerettslig vern mot inngrep i samiske bruksområder, 2022, bl.a. på side 33.
²⁶HRC, Jovsset Ante Sara mot Norge (Communication No. 3588/2019), avsn. 10.7 og 10.8.
²⁷HRC, Jovsset Ante Sara mot Norge (Communication No. 3588/2019), avsn. 10.10.
²⁸UNDRIP art. 18.
²⁹UNDRIP art. 19, se også punkt 2.5.
³⁰Se f.eks. Just Transition or ‘green’ colonialism, rapport fra Amnesty Norge, Sverige og Finland, 2025,side 23-24.
³¹Erklæringen ble vedtatt av FNs generalforsamling med 144 stemmer for, fire imot og 11 avståelser. De fire som stemte imot, Australia, Canada, New Zealand og USA har senere bekreftet at de støtter erklæringen.
³²HR-2018-456-P (Nesseby), avsn. 97.
³³Bl.a. UNDRIP art. 10, 11, 28, 29, 19 og 32.
³⁴Samelovens kap. 4 trådte i kraft 1. juli 2021.
³⁵Sameloven § 4-1 første ledd.
³⁶Sameloven § 4-1 andre ledd.
³⁷Se Prop. 86 L (2020-2021) Endringer i sameloven mv. (konsultasjoner), side 50 ff.
³⁸Prop. 86 L (2020-2021) Endringer i sameloven mv. (konsultasjoner), side 111-112.
³⁹Prop. 86 L (2020-2021) Endringer i sameloven mv. (konsultasjoner), side 93.
⁴⁰Prop. 86 L (2020-2021) Endringer i sameloven mv. (konsultasjoner), side 106.
⁴¹Se også UNDRIP art. 10.
⁴²ILO 169, art. 16. Art. 10 i UNDRIP bekrefter at urfolk ikke skal tvangsflyttes fra sine områder eller territorier, og at flytting skal skje med fritt og informert forhåndssamtykke fra det berørte urfolket, i henhold til avtale om kompensasjon, og hvis mulig skal gruppen få returnere. Denne bestemmelsen i UNDRIP krever altså fritt og informert forhåndssamtykke ved tiltak som fører til «relocation».
⁴³Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, General Observation, Indigenous and Tribal peoples, 787-88, 2011.
⁴⁴The Implementation of Free, Prior and Informed Consent and Indigenous Peoples’ Rights under the OECD Guidelines for Multinational Enterprises An Analysis of the Regulatory Framework and OECD National Contact Point Cases, Fanny Pulver, side 66
⁴⁵Bl.a. UNDRIP art. 10, 11, 28, 29, 19 og 32.
⁴⁶Expert Mechanism on the Rights of Indigenous Peoples.
⁴⁷HRC, Study of the Expert Mechanism on the Rights of Indigenous Peoples: Free, prior and informed consent: a human rights-based approach, A/HRC/39/62, 2018, og Comments submitted by the ILO Human Rights Council Expert Mechanism on the Rights of Indigenous Peoples Eleventh Session, 9–13 July 2018 Item 4: Study on free, prior and informed consent, side 4: «Such a reading does not appear to be borne out by the wording and drafting history of Articles 19 and 32 [in UNDRIP], a view that is shared by academic writers and experts, including experts cited by the draft study.» Se også ILOs manual om ILO 169: ILO Convention on Indigenous and Tribal People 189 (169) A Manual, side 22.
⁴⁸Komiteen uttalte: «In the present case, the Committee observes that neither the author nor the community to which she belongs was consulted at any time by the State party concerning the construction of the wells», HRC, Poma Poma mot Peru (Communication No. 1457/2006), avsn. 7.7.
⁴⁹HRC, Poma Poma mot Peru (Communication No. 1457/2006), avsn. 7.5.
⁵⁰HRC, Alisa Roy mot Australia (Communication No. 3585/2019), avsn. 8.5.
⁵¹Rasediskrimineringskomiteen har for øvrig gått langt i å innfortolke et krav om FPIC i rasediskrimineringskonvensjonen, men den rettslige begrunnelsen for dette er uklar, se Vapsten sameby v. Sweden, (CERD/C/102/D/54/2013), se også NIMs rapport Menneskerettslig vern mot inngrep i samiske bruksområder, kap. 3.5.1.
⁵²CESCR, General Comment No. 26, avsn. 21 og J.T. m.fl. mot Finland (Communications No. 251/2022 and No. 289/2022), avsn. 14.4 –14.6 og 16; CRC, M.E.V m.fl. mot Finland (Communication No. 172/2022), avsn. 9.20.
⁵³HR-2017-2428-A (Sara), avsn. 74. Se også Prop. 86 L (2020-2021) Endringer i sameloven mv. (konsultasjoner), side 111-112.
⁵⁴Haida Nation v. British Columbia (Minister of Forests), [2004] 3 SCR 511, avsn. 24 og 40. Gjentatt i Tsilhqot'in Nation v. British Columbia, [2014] 2 SCR 256, avsn. 79.
⁵⁵HR-2021-1975-S (Fosen), avsn. 121. Se også Prop. 86 L (2020-2021) Endringer i sameloven mv. (konsultasjoner), side 111-112.