7. Fremstilling for retten ved førstegangs varetektsfengsling holdt som fjernmøte fremfor fysisk fremstilling

I en forskrift gitt i medhold av koronaloven ble det åpnet for at retten kunne beslutte fjernmøter i visse tilfeller, og bestemmelsens ordlyd omfattet rettsmøte ved første gangs varetektsfengsling.¹ Menneskerettighetene krever – i hvert fall som klar hovedregel – at personer som påtalemyndigheten ønsker å varetektsfengsle har krav på å bli fysisk fremstilt for en dommer. Spørsmålet som drøftes i dette kapitlet er om menneskerettighetene ble krenket når siktede uten samtykke ved førstegangs varetektsfengsling ble fremstilt for dommer gjennom fjernmøte.

I Grunnloven § 94 første ledd første punktum fastsettes det at «[i]ngen må fengsles eller berøves friheten på annen måte uten i lovbestemte tilfeller og på den måte som lovene foreskriver.» Frihetsberøvelsen må være «nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep», jf. første ledd annet punktum. En pågrepet person skal «snarest mulig fremstilles for en domstol», mens andre frihetsberøvede «kan få frihetsberøvelsen prøvet for domstolene uten ugrunnet opphold», jf. Grunnloven § 94 andre ledd henholdsvis første og annet punktum. EMK artikkel 5 fastsetter at enhver har rett til personlig sikkerhet, og at frihetsberøvelse bare kan skje etter en lovbestemt fremgangsmåte og bare på de grunnlagene som er uttømmende oppstilt i artikkelen. Ett grunnlag er rimelig mistanke om at en person har begått en straffbar handling.² Det følger også av EMK artikkel 5 nr. 3 første punktum at pågrepne i straffesaker skal fremstilles «shall be brought […] before» for en dommer. Dommeren skal kontrollere frihetsberøvelsens lovlighet.³

Et grunnvilkår for varetektsfengsling etter straffeprosessloven er mistanke- og kriminalitetskravet. Som hovedregel går det ut på at en person bare kan fengsles der det foreligger skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder, jf. straffeprosessloven § 184 andre ledd med videre lovhenvisninger. Videre må det foreligge en fengslingsgrunn. Noen grunnlag for fengsling er risiko for unndragelse fra straffeforfølgningen, bevisforspillelsesfare, fare for ny straffbar handling og rettshåndhevelsesarrest, jf. § 184 andre ledd sammenholdt med straffeprosessloven § 171 første ledd. Etter straffeprosessloven § 170 a er det fastsatt at tvangsmidler, herunder fengsling, bare kan brukes når det er «tilstrekkelig grunn til det», og at tvangsmiddelet ikke kan brukes når det «etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep.»

Domstolene beslutter varetektsfengsling basert på en begjæring fra påtalemyndigheten, jf. straffeprosessloven §§ 183 og 184. Det innebærer at retten kontrollerer at vilkårene for fengsling er oppfylt. Retten til fremstilling for en domstol ved pågripelse og fengsling for kontroll av om frihetsberøvelsen er lovlig, er en grunnleggende rettsikkerhetsgaranti. Retten er nedfelt i EMK artikkel 5 nr. 3 første punktum.⁴ Det fremgår der at enhver som blir pågrepet eller berøvet friheten «straks [skal] bli stilt for en dommer eller annen embetsmann som ved lov er bemyndiget til å utøve domsmyndighet». Etter Grunnloven § 94 andre ledd skal en person som er pågrepet «snarest mulig fremstilles for en domstol». På nærmere vilkår gjelder det unntak fra fremstillingsplikten i tilfeller der siktede samtykker til det og i tilfeller der siktede er ute av stand til å møte på grunn av sykdom.⁵

Det følger av straffeprosessloven § 183 første ledd at påtalemyndigheten, når den vil beholde en pågrepet person fengslet, «snarest mulig, og senest den tredje dagen etter pågripelsen [må] fremstille ham for tingretten på det sted der fremstilling mest hensiktsmessig kan skje, med begjæring om fengsling». Ved begjæring om forlenget varetektsfengsling følger det av straffeprosessloven § 185 fjerde ledd tredje punktum at retten på nærmere vilkår kan beslutte at rettsmøtet skal holdes som fjernmøte med bildeoverføring. Noen tilsvarende adgang gjelder imidlertid ikke ved første gangs fengsling etter straffeprosessloven § 183.

I medhold av forskriftshjemmelen i koronaloven § 2⁶ fastsatte regjeringen som nevnt midlertidig forskrift om forenklinger og tiltak innenfor justissektoren for å avhjelpe konsekvenser av utbrudd av Covid-19.⁷ Forskriftens § 2 om fjernmøter og fjernavhør hadde følgende ordlyd:

«Retten kan beslutte at rettsmøter helt eller delvis skal holdes som fjernmøter, og avhør gjennomføres som fjernavhør, når det er nødvendig og ubetenkelig. Retten kan beslutte at tolking skal gjennomføres som fjerntolking når det er forsvarlig.
Før retten treffer beslutning om fjernmøter og fjernavhør, skal partene gis anledning til å uttale seg. I straffesaker bør det særlig legges vekt på sakens karakter og siktedes rettigheter, og siktede skal sikres adgang til fortrolig kommunikasjon med sin forsvarer under møtet.
Beslutning om fjernmøte eller fjernavhør etter første ledd kan ikke ankes.»

I kjennelsen HR-2020-972-U behandlet Høyesteretts ankeutvalg spørsmålet om tingretten – ved første gangs fengsling – kunne beslutte fjernmøte med hjemmel i forskriften § 2 når siktede motsatte seg dette og ønsket fysisk fremstilling i fengslingsmøtet. Oslo tingrett hadde besluttet fjernmøte, og lagmannsretten hadde lagt til grunn at tingretten hadde anledning til dette. Høyesteretts ankeutvalg kom til at det var «noe uklart» om forskriften § 2 var ment å gi hjemmel for fjernmøte ved første gangs fengsling der siktede motsetter seg dette og ønsker fremstilling.⁸ Utvalget viste til NIMs høringsuttalelse i forskriftssaken der NIM fremholdt at siktedes rett til å fremstilles for en domstol ved frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 nr. 3 står i en særstilling, og at EMD her har lagt til grunn at personen skal fremstilles fysisk.⁹ Videre viste ankeutvalget til at Justis- og beredskapsdepartementet i statsrådsforedraget som lå til grunn for forskriften § 2 redegjøre Justis- og beredskapsdepartementet hadde redegjort for hvilke saker som særlig var vurdert som egnet til behandling i fjernmøte.¹⁰ Førstegangsfengslinger var, i motsetning til fengslingsforlengelser, ikke nevnt.¹¹ I lys av høringsuttalelsen fra NIM, mente ankeutvalget at det var påfallende at forholdet til EMK artikkel 5 nr. 3 ikke var nærmere vurdert, dersom forskriften § 2 var ment å gi adgang til fjernmøte også ved første gangs fengsling.¹²

Ankeutvalget tok ikke nærmere stilling til en eventuell adgang til å gjøre unntak fra retten til fremstilling i EMK artikkel 5 nr. 3. Ut fra den foreliggende rettspraksis fra EMD, mente ankeutvalget at det var klart at en adgang til å gjøre unntak var i tilfelle «meget snever».¹³ Ankeutvalget la til grunn at en forutsetning for å gjøre unntak fra siktedes rett til fremstilling ved første gangs fengsling etter EMK artikkel 5 nr. 3 må være at retten konkret vurderer om det av smitteverngrunner er uforsvarlig å avholde fengslingsmøtet på annen måte enn ved fjernmøte i den aktuelle saken.¹⁴ Så langt vi forstår, tok ikke ankeutvalget endelig stilling til om det var hjemmel for å gjennomføre fjernmøtet dersom det av smitteverngrunner var uforsvarlig å avholde fengslingsmøtet på annen måte enn ved fjernmøte.

Selv med dagens teknologi kan siktedes muligheter for å kommunisere med dommeren på en god måte svekkes ved bruk av fjernteknologi fremfor fysisk fremstilling. Det kan lede til at dommeren ikke får et betryggende grunnlag for sin fengslingskjennelse.

NIM mener Justis- og beredskapsdepartementet ved utarbeidelsen av forskriften burde avklart hvorvidt forskriften var ment å gi adgang til fjernmøter fremfor fysisk fremstilling ved første gangs fengsling selv om siktede motsatte seg dette.