4. Generelle pålegg gitt i medhold av smittevernloven på statlig nivå

4.1. Oversikt over reguleringen av isolasjon og karantene rettet mot befolkningen som helhet

I forrige kapittel gjennomgikk vi generelle sider ved forholdet mellom regler gitt i medhold av smittevernloven og koronaloven. I dette kapittelet drøftes nærmere de ulike pålegg som ble gitt i medhold av smittevernloven.

Smittevernloven ble brukt som grunnlag for en rekke pålegg om karantene og isolasjon. Slike vedtak er nokså inngripende og griper inn i bevegelsesfriheten og privatlivet. Slike pålegg ble gitt både på statlig og kommunalt nivå, og utformet både som generelle regler (som gjelder for alle) og som spesifikke pålegg (for enkeltpersoner). I dette kapitlet ser vi på de generelle reglene om karantene og isolasjon gitt på statlig nivå.

Ved forskrift om smitteverntiltak mv. ved koronautbruddet (covid-19-forskriften) vedtok regjeringen 27. mars regler om karantene og isolasjon rettet mot befolkningen som helhet.¹ Regjeringen vedtok disse forskriftsreglene med hjemmel i smittevernloven § 7-12.² Forsettlig eller grovt uaktsom overtredelse av karantene- og isolasjonspliktene var straffesanksjonert med bøter eller fengsel i inntil seks måneder. ³

Personer som ankom Norge hadde plikt etter forskriften § 5 til å oppholde seg i karantene i ti døgn etter ankomst til Norge. Dette innebar at personen skulle oppholde seg i eget hjem eller på annet egnet oppholdssted.⁴ Personen kunne bare oppholde seg utenfor hjemmet eller oppholdsstedet hvis nærkontakt med andre enn de personene som vedkommende bodde sammen med, ble unngått.⁵

Etter forskriften § 8 utløste nærkontakt med en bekreftet smittet person karanteneplikt.⁶ Karantenen etter denne bestemmelsen innebar at personen skulle oppholde seg i eget hjem eller på annet egnet oppholdssted.⁷ Personen kunne bare oppholde seg utenfor hjemmet eller oppholdsstedet hvis nærkontakt med andre enn de personene som vedkommende bodde sammen med, ble unngått.⁸ Personen kunne under karantene ikke gå på jobb eller skole, foreta lengre reiser innenlands eller reiser utenlands, ta offentlig transport eller oppsøke steder hvor det var vanskelig å holde nødvendig avstand til andre personer.⁹

Etter forskriften § 11 hadde personer som var bekreftet smittet av Covid-19 plikt til å oppholde seg i «isolering» fra tidspunktet symptomer inntrådte.¹⁰ Plikten til «isolering» innebar at personen skulle oppholde seg i eget hjem eller på annet egnet oppholdssted.¹¹ Personen skulle være isolert fra andre personer, og skulle så langt det er mulig ikke ha nærkontakt med personer i samme husstand.¹² Perioden for isolering skulle være i samsvar med Helsedirektoratets anbefalinger.¹³

Forskriftene inneholder ikke noe forbehold for personer som bor i institusjoner, slik som helse- og omsorgsinstitusjoner og fengsler. Innskrenkingene i bevegelsesfriheten etter forskriften §§ 8 og 11 omfatter dermed også disse. Et annet spørsmålet er hva karantenepliktene innebærer for beboere i en institusjon. Med sikte på innsatte i fengsel, behandles det i punkt 6 nedenfor.

Etter politiloven § 7 første ledd nr. 3 kan politiet «gripe inn» for å «avverge eller stanse lovbrudd». Etter politiloven § 6 fjerde ledd kan politiet «anvende makt under tjenesteutførelsen i den utstrekning det er nødvendig og forsvarlig.»¹⁴ Politiet må antas å ha en viss adgang til bruk av makt for å avverge eller stanse brudd på smittevernloven og bestemmelser gitt i medhold av smittevernloven.¹⁵ Politiet skal uansett ikke ta i bruk sterkere midler uten at svakere midler må antas utilstrekkelige eller uhensiktsmessige, eller uten at slike forgjeves har vært forsøkt, jf. politiloven § 6 andre ledd første punktum.¹⁶

Forskriften som gjelder karantene og isolasjon i forbindelse med covid-19 gjelder med andre ord i utgangspunktet for alle, den inneholder dels inngripende bestemmelser, og brudd på forskriften kan straffesanksjoneres. I det følgende drøfter vi hvordan forskriften forholder seg til ulike menneskerettigheter.

4.2. Forholdet til bevegelsesfriheten og retten til privatliv ved isolasjon- og karantene etter covid-19-forskriften – utgangspunkter

Det følger av Grunnloven og internasjonale menneskerettigheter som Norge er bundet av har alle rett til bevegelsesfrihet. I Grunnloven § 106 første ledd fastsettes det at «Enhver som oppholder seg lovlig i riket, kan fritt bevege seg innenfor rikets grenser og velge sitt bosted der». Rett til bevegelsesfrihet innenfor riket følger også av EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2 og SP artikkel 11. EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2 nr. 1 lyder i norsk oversettelse «Enhver som lovlig befinner seg på en stats territorium, skal ha rett til bevegelsesfrihet innenfor dette territorium og til fritt å velge sitt bosted.» Det er adgang til å gripe inn i bevegelsesfriheten både etter Grunnloven og EMK der tiltaket er hjemlet i lov, er begrunnet i et legitimt formål og er forholdsmessig.¹⁷ De hensynene som kan begrunne tiltaket etter EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2, deriblant «the protection of health», vil også kunne begrunne tiltaket etter Grunnloven § 106 første ledd.

Karantene og isolasjonsbestemmelser vil etter omstendighetene kunne gripe inn i bevegelsesfriheten. Tilsvarende vil slike tiltak etter omstendighetene kunne gripe inn i retten til privatliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.

Dermed gjaldt inngrepsvilkårene om at tiltakene om karantene og isolasjon måtte ha et tilstrekkelig grunnlag i lov, ivaretok et legitimt formål og være forholdsmessige. Med et forbeholdt for karantene for beboere i institusjoner, var lovskravet oppfylt gjennom covid-19-forskriften sammenholdt med smittevernloven § 7-12. Tiltaket ivaretok folkehelsen, som er et legitimt formål. Spørsmålet er om tiltaket er forholdsmessig. Vurderingen av dette må skje ut fra myndighetenes begrunnelse for tiltaket på den ene siden (smittevern) og hvor inngripende tiltaket er på den annen side, for å kunne avgjøre om tiltaket bygger på en rimelig balanse mellom hensynene.¹⁸

Vi kan ikke konkludere uten nærmere faktisk oversikt, men statens menneskerettslige plikt til å sikre liv og helse for befolkningen vil veie tungt i en forholdsmessighetsvurdering, noe som trekker klart i retning av at tiltakene var nødvendige og forholdsmessige. Det kan likevel ikke utelukkes at noen personer, f.eks. beboere i helseinstitusjoner og i fengsler eller andre sårbare grupper, ble rammet såpass hardt av tiltaket at det kan reises spørsmål om forholdsmessigheten.

4.3. Vernet mot vilkårlig frihetsberøvelse

Grunnloven § 94 og EMK artikkel 5 gir rett til frihet og sikkerhet,¹⁹ som innebærer et vern mot vilkårlig frihetsberøvelse. Etter Grunnloven § 94 første ledd må ingen «fengsles eller berøves friheten på annen måte uten i lovbestemte tilfeller og på den måte som lovene foreskriver». Videre må frihetsberøvelsen være «nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep», jf. Grunnloven § 94 første ledd annet punktum. Etter EMK artikkel 5 skal frihetsberøvelsen ha grunnlag i lov, bygge på ett av de uttømmende angitte grunnlagene i artikkel 5, og det må være sammenheng mellom grunnlaget for frihetsberøvelsen og hvor og hvordan frihetsberøvelsen gjennomføres. Endelig må frihetsberøvelsen må være forholdsmessig.

Det kan spørres om en straffesanksjonert plikt til isolasjon, med såpass omfattende restriksjoner og i såpass lang tid som etter covid-19 forskriften § 11, vil utgjøre frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5, slik at garantiene etter denne artikkelen utløses. Vi kan ikke vise til avgjørende rettspraksis for å svare på dette. Vi viser imidlertid til at gjennomføring av «husarrest» som innebærer plikt til å ikke forlate hjemmet i tilknytning til varetektsfengsling, etter EMDs praksis vil utgjøre frihetsberøvelse.²⁰ Likevel antar vi at det mest nærliggende er at når covid-19-forskriften hjemler straff for overtredelser, innebærer dette et slikt tvangselement at pålegg om isolasjon faller inn under frihetsberøvelse etter Grunnloven § 94 og EMK artikkel 5.

Det aktuelle grunnlaget for frihetsberøvelse for å hindre smittefare vil være EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e, som i norsk oversettelse lyder «lovlig frihetsberøvelse av personer for å hindre spredning av smittsomme sykdommer.»²¹ Bestemmelsen har i svært liten grad vært anvendt av domstolene. Vi har imidlertid en EMD-dom som gjaldt tvungen isolasjon av en HIV-positiv person i Sverige.²² EMD ga i den saken uttrykk for at frihetsberøvelsen måtte være siste utvei for å hindre smitte, basert på en vurdering av at mindre inngripende tiltak er vurdert som utilstrekkelige for å beskytte den offentlige interessen i smittevernet.²³

Såfremt pålegget om isolasjon utgjorde en frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5, vil det som nevnt gjelde et generelt krav til sammenheng mellom grunnlaget for frihetsberøvelsen og innholdet og gjennomføringen av den. Hvordan selve frihetsberøvelsen gjennomføres, reguleres i utgangspunktet bare av EMK artikkel 3 om forbud mot umenneskelig og nedverdigende behandling og EMK artikkel 8 om privatlivet. Ved frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e av mentalt syke innebærer kravet til sammenheng at frihetsberøvelsen gjennomføres «in a hospital, clinic, or other appropriate institition authorised for that purpose».²⁴ Det innebærer et krav til adekvat medisinsk behandling under frihetsberøvelsen.²⁵ Dette kravet gjelder også der tilstanden av ulike grunner ikke lar seg behandle.²⁶

Praksis fra EMD om EMK artikkel 5 har hittil ikke omhandlet en pandemisituasjon der isolasjon i første rekker skjer i eget hjem, og der medisinsk oppfølgning ofte ikke er nødvendig. Vi antar imidlertid at kravet til sammenheng mellom grunnlaget for frihetsberøvelsen og gjennomføringen av denne, i en slik situasjon, overfor noen isolerte personer, innebærer visse krav til oppfølgning av behandlingsbehov som følge av isolasjonen. Hvor langt det rekker er usikkert. Forholdsmessighetsvurderingen må gjøres konkret, og staten kan åpenbart gå langt i å sikre at pandemien ikke sprer seg, men isolasjonstiltakene må vurderes opp mot bl.a. om minste inngreps prinsipp er blitt fulgt.

4.4. Forbud mot opphold på fritidseiendom

Ved forskriften om covid-19-tiltak som ble vedtatt 15. mars, ble det innført forbud mot at en person kunne overnatte på fritidseiendom i annen kommune enn der vedkommende var folkeregistrert, populært kalt «hytteforbudet». ²⁷

Unntak gjaldt først bare for «[s]trengt nødvendig vedlikehold eller tilsyn som er nødvendig for å avverge store materielle skader tillates».²⁸ Senere ble det også gjort unntak for personer som delte husstand med en person som var bekreftet smittet.²⁹ Forbudet gjaldt til og med 20. april 2020.³⁰ Forsettlig eller grovt uaktsomme overtredelser av forbudet kunne straffes med bøter eller fengsel inntil seks måneder.³¹

I statsrådsforedraget ble det gitt følgende begrunnelse for forbudet:

«Forbud mot opphold på fritidseiendommer i annen kommune enn hjemstedskommune bør innføres for å unngå situasjoner hvor det blir svært mange personer i kommuner som ikke har kapasitet i sin helse- og omsorgstjeneste til å håndtere svært mange syke personer samtidig.»³²

Videre uttalte statsråden i foredraget at «Tiltaket anses nødvendig både for å beskytte sårbare grupper og for å opprettholde nødvendig kapasitet i helsetjenesten.»³³ Statsråden opplyste også i foredraget at:

«Flere hyttekommuner er bekymret for om deres helse- og omsorgstjeneste er dimensjonert til å ta hånd om også hyttebeboere. Helsedirektoratet har derfor bedt folk om å bli hjemme. Telling av antall personer i enkelte kommuner viser at mange ikke følger rådet.»³⁴

Forbudet ble oppfattet som inngripende av mange, og det var stor oppmerksomhet rundt det. I utgangspunktet sikrer menneskerettighetene både bevegelsesfrihet og eiendomsrett, så spørsmålet var om dette inngrepet var tilstrekkelig hjemlet og begrunnet. NIM er ikke kjent med noen offentlig tilgjengelig vurdering fra myndighetene av hytteforbudet opp mot menneskerettighetene.

Vi er ikke kjent med noen sammenlignbare forbud som har vært oppe til behandling i EMD. Hytteforbudet innebar ikke forbud mot å reise inn i en annen kommune. Hytteforbudet fikk som konsekvens at personer som hadde tilgang til en hytte i en annen kommune enn hjemstedskommunen, ikke fikk lov til å oppholde seg på den. Denne virkningen var i tråd med formålet med forbudet. Vi antar på denne bakgrunn at forbudet etter omstendighetene utgjorde et inngrep i bevegelsesfriheten.

Inngrep må ha hjemmel i lov, ivareta et legitimt formål og være forholdsmessig. Dette inngrepet hadde hjemmel i smittevernloven. Det å sikre nødvendig kapasitet i helse- og omsorgssektoren er et legitimt formål. Spørsmålet er om forbudet var forholdsmessig.

I forholdsmessighetsvurderingen må det tas utgangspunkt i at myndighetenes plikt til å sikre retten til liv, og derigjennom til å sikre kapasitet i helse- og omsorgssektoren under utbruddet, var svært tungtveiende. Et sentralt moment blir om forbudet gikk lenger enn det som var nødvendig for å sikre kapasiteten i helse- og omsorgstjenestene. Det kan dels reises spørsmål om det var deler av landet der forbudet var unødvendig, dels om forbudet varte lenger enn nødvendig. Disse spørsmålene er vanskelig å vurdere uten konkret kunnskap om de faktiske forholdene og de konkrete kapasitetsutfordringene som lokalt helsevesen hadde. Vi mener imidlertid at regelverksprosessene burde sikret grundigere vurderinger av behovet for forbudet.

Det følger av smittevernloven av § 7-12 at forskrifter gitt i medhold av bestemmelsen som ikke er opphevet innen 30 dager etter at de er meddelt Stortinget, snarest mulig skal legges fram som lovforslag.³⁵ Koronaloven gjorde som nevnt at dette ikke gjaldt for forskrifter som ble fastsatt etter smittevernloven § 7-12 i forbindelse med utbruddet av covid-19.³⁶ Da forbudet ble vedtatt med hjemmel i smittevernloven § 7-12, var det ikke klart hvor lenge det ville opprettholdes. Forbudet ble opphevet etter litt over en måned. På grunn av den korte varigheten av hytteforbudet kunne man hevde at å fremme et lovforslag dette ville vært unødvendig tungvint.

NIM mener imidlertid at bruk av koronaloven ville vært mer hensiktsmessig enn å bruke smittevernloven som hjemmel for hytteforbudet. Prosedyrene etter koronaloven ville antakelig i tråd med hovedregelen i forvaltningsloven og praksis etter koronaloven medført en offentlig høring som, selv om den måtte foretas på veldig kort tid, kunne sikret vurderinger av forholdet til menneskerettighetene, og da særlig hytteforbudets forholdsmessighet.³⁷ Både juridiske og medisinske fagmiljøer, samt sivilt samfunn, ville kunne komme med innspill. Koronaloven var nettopp tilpasset forskrifter som skulle vare i kort tid og måtte på plass raskt, samtidig som de skulle ivareta rettsikkerhet og demokrati.

Det synes for øvrig rimelig klart at hytteforbudet var et inngrep eller begrensing i eiendomsretten etter i EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1. Også i eiendomsretten kan det gjøres begrensninger. Eiendomsretten behandles inne nærmere.

4.5. Utreiseforbudet for helsepersonell

Helsedirektoratet traff den 13. mars vedtak om forbud mot at helsepersonell som jobber med pasientbehandling reiste til utlandet, både privat og i tilknytning til tjenesten. ³⁸ Vedtaket var hjemlet i helseberedskapsloven § 4-1. Vedtaket inneholdt en dispensasjonsadgang, se nedenfor. Helsedirektoratet gav følgende begrunnelse for forbudet:

«Helsepersonell har et stort samfunnsansvar og en sentral rolle i å bidra til at koronautbruddet ikke eskalerer. Forbudet skal bidra til å forhindre smittespredning blant helsepersonell og sikre tilstrekkelig kapasitet i helsevesenet.

Helsedirektoratet finner det svært viktig å sikre så god personellkapasitet som mulig i norsk helsevesen. Vi bør derfor søke å unngå den krevende situasjonen vi står overfor med potensielt mange syke samtidig. Reiser utenlands med fly og andre offentlige transportmidler vil kunne øke risikoen for at kritisk helsepersonell blir utilgjengelig for arbeid ved hjemkomst.

Helsepersonell som har vært i land med høy smitterisiko kan risikere å bli pålagt karantene slik at de ikke lenger er tilgjengelig for å gi helsehjelp. Folkehelseinstituttets informasjon om karantene ved hjemkomst fra utenlandsreise vil kunne omfatte flere land og områder etter hvert. Et forbud mot å foreta utenlandsreiser vil bidra forebyggende.»³⁹

Utreiseforbudet for helsepersonell ble videreført (med enkelte endringer) ⁴⁰ i forskriften (covid-19-forskriften) som ble vedtatt 27. mars.⁴¹ Forskriften § 17 første ledd lød

«Helsepersonell som arbeider med pasientbehandling og i apotek i Norge kan ikke reise til utlandet. Forbudet gjelder både tjenestereiser og privatreiser.»

Det eneste unntaket gjaldt helsepersonell som pendlet mellom Norge og Sverige eller Norge og Finland⁴² Etter forskriften kunne Helsedirektoratet i «særlige tilfeller» etter søknad gi dispensasjon fra forbudet. ⁴³ Om hva som utgjorde «særlige tilfeller» het det:

«Som særlige tilfeller regnes blant annet reise som er nødvendig ut fra kritiske helse- eller samfunnsmessige forhold eller tungtveiende personlige forhold som alvorlig sykdom i nær familie.» ⁴⁴

Senere ble det etter innspill fra humanitære organisasjoner lagt til at særlige grunner omfattet deltakelse i «administrativ eller pasientrettet virksomhet innenfor humanitært hjelpearbeid.»⁴⁵

Heller ikke her ble forholdet til menneskerettighetene omtalt i statsrådsforedraget.⁴⁶ Forbudet ble opphevet med virkning fra 7. mai 2020.⁴⁷

Friheten til å forlate landet supplerer den generelle bevegelsesfriheten i Grunnloven § 106, første ledd, og er nedfelt i Grunnloven § 106 andre ledd som lyder:

«Ingen kan nektes å forlate riket med mindre det er nødvendig av hensyn til en effektiv rettsforfølgelse eller for avtjening av verneplikt. Norske statsborgere kan ikke nektes adgang til riket.»

Etter sin ordlyd tillater denne bestemmelsen unntak fra retten til å forlate Norge bare dersom det er nødvendig av hensyn til en effektiv rettsforfølgelse eller for avtjening av verneplikt. Ordlyden åpner altså ikke for utreiseforbud begrunnet i å holde helsepersonell i beredskap for det tilfellet at det blir nødvendig å beordre dem til tjeneste. Spørsmålet er om det likevel kan gjøres andre begrensninger i bestemmelsen enn det som fremgår av ordlyden.

Det er i denne forbindelse viktig å minne om at formuleringen av de menneskerettighetene som er tatt inn i Grunnloven, ikke tilsvarer fullt ut formuleringene av de menneskerettighetene de bygger på.⁴⁸ Grunnloven har ingen alminnelig begrensningshjemmel, i motsetning til tilsvarende bestemmelser i EMK og SP selv.

Utvalget som i 2011–2012 utredet en grunnlovfesting av sentrale menneskerettigheter (Lønning-utvalget), foreslo å grunnlovfeste en generell begrensningshjemmel i Grunnloven.⁴⁹ Utvalgets hovedbegrunnelse var at en slik bestemmelse ville «bidra til klargjøring og større trygghet mot vilkårlige beslutninger.»⁵⁰ Bestemmelsen skulle slå fast at begrensninger i Grunnlovens rettigheter måtte være fastsatt ved lov, respektere kjernen i rettighetene, være forholdsmessig og nødvendig for å ivareta allmenne interesser eller andre menneskerettigheter. Den skulle også angi hvilke bestemmelser det ikke kunne gjøres inngrep i etter den generelle begrensingshjemmelen. I den generelle begrensningshjemmelen utvalget foreslo, var ikke Grunnloven § 106 blant de rettighetene som ikke kunne begrenses ytterliggere.⁵¹

Lønning-utvalget uttalte seg imidlertid ikke eksplisitt om forholdet mellom Grunnloven § 106 andre ledd og den generelle begrensningshjemmelen utvalget foreslo.⁵² Utvalget uttalte derimot at rettighetene etter Grunnloven § 106 første ledd om den generelle bevegelsesfriheten, ville det kunne gjøres inngrep i etter den generelle begrensningshjemmelen. ⁵³

Før behandlingen av grunnlovsforslagene i mai 2014 ble det besluttet å utsette behandlingen av begrensningshjemmelen.⁵⁴ Innstilling forelå derfor først i februar 2016, og da stemte et flertall i Kontroll- og konstitusjonskomiteen – alle unntatt medlemmene fra Arbeiderpartiet – mot forslaget.⁵⁵ Dette ble også resultatet ved avstemmingen i Stortinget.⁵⁶

Grunnloven som den fremstår nå, inneholder dermed etter sin ordlyd ingen adgang til å begrense rettighetene. Høyesterett har imidlertid innfortolket en begrensningsadgang i tråd med det som opprinnelig var Lønning-utvalgets forslag. Konkret har Høyesterett innfortolket denne adgangen i Grunnloven § 101 om organisasjonsfrihet og § 102 om retten til familie- og privatliv.⁵⁷ Det er ikke i rettspraksis avklart hvorvidt en slik begrensningsbestemmelse skal innfortolkes i § 106 første ledd. Ut ifra Høyesteretts tilnærming til begrensninger i de nevnte rettighetene, kan det trolig legges til grunn at en slik adgang må innfortolkes. Spørsmålet er om dette også gjelder annet ledd første punktum om retten til å forlate riket.

EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2 og SP artikkel 12 verner også om retten til å forlate riket. Disse bestemmelsene gir eksplisitt adgang til begrensninger i denne retten blant annet ut fra hensynet til beskyttelse av helse.

Slik Grunnloven § 106 andre ledd første punktum er utformet, er det nærliggende å forstå den slik at begrensninger bare kan gjøres ut fra det som følger direkte av ordlyden, nemlig at unntak fra retten til å forlate riket må være nødvendig av hensyn til «en effektiv rettsforfølgelse» og «avtjening av verneplikt». Hvis det var adgang til begrensninger for å ivareta allmenne interesser og andre menneskerettigheter, ville henvisningen til nødvendige begrensninger som følge av hensynet til «rettsforfølgelse» og «avtjening av verneplikt» være overflødig. Både retten til å forlate riket etter Grunnloven § 106 andre ledd første punktum og norske statsborgeres rett etter andre ledd annet punktum til å ikke nektes adgang til riket, gir uttrykk for presise og avgrensede rettigheter med tilhørende unntak. Det er dermed ikke et tilsvarende behov for en generell unntaksadgang som ved vidt utformende rettigheter, som den generelle retten til bevegelsesfriheten etter Grunnloven § 106 første ledd, til forsamlings- og demonstrasjonsfrihet etter Grunnloven § 101 andre punktum og til privat- og familieliv i § 102. Alt i alt knytter det seg etter vårt syn betydelig tvil ved om de særskilte angitte unntaksformålene i Grunnloven § 106 andre ledd første punktum kan suppleres av en ulovfestet generell begrensningsadgang.

Det kan imidlertid reises spørsmål ved om særlige yrkesutøvere, slik som helsepersonell, kan anses å gi avgrenset avkall på retten til å forlate riket der det har nær sammenheng med yrkesutøvelsen og er rimelig forutberegnelig ved inntreden i yrket. Et moment i denne sammenheng er at det neppe er grunn til å anta at Stortinget ved vedtakelsen av Grunnloven § 106 andre ledd første punktum mente å innskrenke adgangen til å pålegge plikter overfor yrkesutøvere med samfunnskritiske funksjoner i beredskapsøyemed. Rekkevidden av et slikt avkallssynspunkt er likevel usikkert.

NIM har fremholdt overfor Stortingets justiskomité at det er ønskelig med en grunnlovsbestemmelse som klart regulerer adgangen til å begrense de enkelte menneskerettighetene i Grunnloven. I det samme brevet etterlyser NIM en egen derogasjonshjemmel.⁵⁸ Grunnloven bør være tilgjengelig og forståelig. De mest sentrale elementer i vår statsrett bør fremgå av Grunnloven selv og den bør inneholde klare rammer for begrensninger av menneskerettighetene. Gitt at det var behov for utreiseforbud for helsepersonell for å sikre beredskapen under utbruddet, er det uheldig at Grunnloven § 106 andre ledd første punktum første punktum er utformet slik at det er betydelig tvil knyttet til om det å sikre kapasitet i helsesektoren kan gi grunnlag for begrensninger i rettigheten til å forlate riket. Integriteten til Grunnloven er avhengig av at det til enhver tid foretas vurderinger av hvilke rammer den setter for ulike tiltak, og at eventuelle behov for grunnlovsendringer møtes gjennom demokratisk debatt og prosedyrer for grunnlovsendringer.

Fotnoter:

¹FOR-2020-03-27-470, 27. mars 2020 nr. 470 (covid-19-forskriften).
²PRE-2020-03-27-470 Forskrift om smitteverntiltak mv. ved koronautbruddet (Covid-19-forskriften) punkt 2. Reglene var en videreføring med noen endringer av reglene i de tidligere forskriftene om dette, som regjeringen hadde vedtatt den 15. mars. Disse var fastsatt i avr forskrift om karantene, isolasjon og forbud mot opphold på fritidseiendommer mv. i anledning utbrudd av Covid-19 og var vedtatt med hjemmel i smittevernloven § 7-12, jf. PRE-2020-03-15-294 punkt 2.
³FOR-2020-03-27-470 § 18. Etter smittevernloven § 8-1 første punktum fremgår det at forsettlig eller uaktsom overtredelse av loven eller vedtak gitt med hjemmel i loven, straffes med bot eller fengsel inntil 2 år. Dersom overtredelsen har tap av menneskeliv eller betydelig skade på kropp eller helse som følge, er straffen bot eller fengsel inntil 4 år, jf. smittevernloven § 8-1 andre punktum. Departementet vurderer at forsettlig eller grovt uaktsom overtredelse av bestemmelser i denne forskriften, straffes med bøter eller fengsel inntil 6 måneder…». Forskriftsbestemmelsen § 18 må etter vårt syn forstås slik at smittevernloven § 8-1 ikke gjaldt ved overtredelser av covid-19 forskriften.
⁴FOR-2020-03-27-470, slik den ble vedtatt 27. mars.
⁵FOR-2020-03-27-470, slik den ble vedtatt 27. mars.
⁶FOR-2020-03-27-470, slik den ble vedtatt 27. mars § 8 sammenholdt med § 3.
⁷FOR-2020-03-27-470, slik den ble vedtatt 27. mars § 8 tredje ledd første punktum.
⁸FOR-2020-03-27-470, slik den ble vedtatt 27. mars § 8 tredje ledd annet punktum.
⁹FOR-2020-03-27-470, slik den ble vedtatt 27. mars § 8 tredje ledd tredje punktum.
¹⁰FOR-2020-03-27-470, slik den ble vedtatt 27. mars § 11 første ledd og tredje ledd.
¹¹FOR-2020-03-27-470 § 11 første og tredje ledd.
¹²FOR-2020-03-27-470 § 11 andre ledd.
¹³Kommunen hadde plikt til å sørge for at personer som hadde plikt til å oppholde seg i isolering kunne «oppholde seg på hotell eller annet sted anvist av kommunen» dersom kommunen «..finner at bovilkår, familiesituasjon eller andre forhold medfører at isolering i hjemmet ikke sikrer et effektivt og forsvarlig smittevern», jf. forskriften § 11a første ledd. Kommunen pliktet da å dekke kostnadene. Kommunen kunne alternativt bestemme at personer som den bekreftet smittede bodde sammen med, kunne oppholde seg på et annet sted, se. FOR-2020-03-27-470 § 11 tredje ledd annet punktum.
¹⁴Måter å gripe inn på omfatter blant annet å «regulere ferdselen, forby opphold i bestemte områder, visitere person eller kjøretøy, uskadeliggjøre eller ta farlige gjenstander i forvaring, avvise, bortvise, fjerne eller anholde personer, påby virksomhet stanset eller endret, ta seg inn på privat eiendom eller område eller påby områder evakuert».
¹⁵Se om politiets adgang til bruk av fysisk makt under en forvaltningskontroll for å avverge eller stanse lovbrudd i Marius Stub «Tilsynsforvaltningenskontrollvirksomhet» (Universitetsforslaget 2011) punkt 9.3.3.3. Det heter i forarbeidene til smittevernloven i tilknytning til bestemmelsene i kapittel 4-1 at (jf. Ot. prp. nr. 91 punkt 4.1 på. s 61) «Ved isoleringstiltak etter bokstav d vil det ofte ikke være noen ansvarlig å rette pålegget til, slik at kommunestyret selv må ta initiativet, f.eks. til å leie egnede lokaler. Det kan også være aktuelt å be politiet om bistand til gjennomføringen, se § 4-10 og kommentarene til denne. Departementet vil understreke at bestemmelsene i § 4-1 ikke er tvangsbestemmelser som gir adgang til fysisk makt mot enkeltpersoner, f.eks. fysisk tilbakeholdelse ved isolering etter bokstav d. Det vises forøvrig til omtalen av iverksettelsen under merknadene til bestemmelsen.» Vi antar at disse uttalelse neppe tilsier at politiets adgang til fysisk makt etter politiloven ikke skal gjelde, da departementet ikke uttaler seg om denne. Det kan spørres om uttalelsene har en viss betydning for rekkevidden av adgangen til maktbruk etter politiloven likevel.
¹⁶De midler som anvendes, må være nødvendige og stå i forhold til situasjonens alvor, tjenestehandlingens formål og omstendighetene ellers, jf. politiloven § 6 andre ledd annet punktum.
¹⁷Se punkt 2.3.1.
¹⁸Se punkt 2.3.
¹⁹Det beskyttede rettsgodet etter EMK artikkel 5 er ikke den personlige friheten i sin alminnelighet. EMD har uttrykt det slik «….individual liberty in its classic sense, that is to say the physical liberty of the person…»., jf. storkammerdommen Engel m. flere mot Nederland (5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72)) avsnitt 57.
²⁰Nikolova v. Bulgaria (no. 2) (40896/98) avsnitt 60 sammenholdt med avsnitt 53.
²¹Vi er bare kjent med en avgjørelse fra EMD om frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e med grunnlag i smittefare. Den gjaldt en HIV-smittet person.
²²Enhorn v. Sverige (56529/00).
²³Enhorn, v. Sverige (56529/00) avsnitt 44.
²⁴EMDs storkammerdom Rooman mot Belgia fra 2019 avsnitt 193 med videre henvisninger
²⁵EMDs storkammerdom Rooman mot Belgia fra 2019 avsnitt 210
²⁶EMDs storkammerdom Rooman mot Belgia fra 2019 avsnitt 193.
²⁷Forskrift 15. mars 2020 nr. 294 om karantene, isolasjon og forbud mot opphold på fritidseiendommer mv. i anledning utbrudd av Covid-19 § 5 første punktum.
²⁸Forskrift 15. mars 2020 nr. 294 om karantene, isolasjon og forbud mot opphold på fritidseiendommer mv. i anledning utbrudd av Covid-19 § 5 annet punktum.
²⁹Se endringsforskriftene FOR-2020-03-19-355 og forskrift om smitteverntiltak mv. ved koronautbruddet (Covid-19-forskriften) (FOR-2020-03-27-470) § 21 nr. 2.
³⁰Forskrift 15. mars 2020 nr. 294 om karantene, isolasjon og forbud mot opphold på fritidseiendommer mv. i anledning utbrudd av Covid-19 § 9 første ledd.
³¹Forskrift 15. mars 2020 nr. 294 om karantene, isolasjon og forbud mot opphold på fritidseiendommer mv. i anledning utbrudd av Covid-19 § 6
³²PRE-2020-03-15-294 Forskrift om karantene, isolasjon og forbud mot opphold på fritidseiendommer mv. i anledning utbrudd av Covid-19 punkt 2.
³³PRE-2020-03-15-294 Forskrift om karantene, isolasjon og forbud mot opphold på fritidseiendommer mv. i anledning utbrudd av Covid-19 punkt 2.
³⁴PRE-2020-03-15-294 Forskrift om karantene, isolasjon og forbud mot opphold på fritidseiendommer mv. i anledning utbrudd av Covid-19 punkt 2.
³⁵Se punkt 2.3.1.
³⁶Se punkt 2.6.
³⁷Se vår vurdering av rettssikkerhetsgarantiene etter koronaloven i punkt 2.7.
³⁸FOR-2020-03-13-291.
³⁹FOR-2020-03-13-291.
⁴⁰Kongelig resolusjon PRE-2020-03-27-470 Forskrift om smitteverntiltak mv. ved koronautbruddet (Covid-19-forskriften) punkt 2.
⁴¹Forskrift om smitteverntiltak mv. ved koronautbruddet (Covid-19-forskriften), 27 mars 2020 nr. 470, I kraft samme dag.
⁴²Forskriften § 17 tredje ledd fastsatte «Unntatt fra første ledd er helsepersonell som pendler mellom arbeid i Norge og bopel i Sverige eller Finland, og helsepersonell som pendler mellom arbeid i Sverige eller Finland og bopel i Norge. Disse kan bevege seg mellom de to landene for å kunne utføre sitt arbeid, forutsatt at kollektive transportmidler ikke benyttes».
⁴³jf. § 17 femte ledd første punktum.
⁴⁴i § 17 femte ledd annet punktum.
⁴⁵Forskrift om endring i forskrift om smitteverntiltak mv. ved koronautbruddet (Covid-19-forskriften) FOR-2020-04-05-605
⁴⁶Kongelig resolusjon PRE-2020-03-27-470 Forskrift om smitteverntiltak mv. ved koronautbruddet (Covid-19-forskriften).
⁴⁷FOR-2020-05-07-956 del II.
⁴⁸Se nærmere om dette i kapittel 2.2.3.
⁴⁹Se Dokument 16 (2011–2012) kap. 13. Begrensningshjemmel var foreslått tatt inn som § 115. Forslaget ble formelt fremmet som grunnlovsforslag i Dokument 12:31 (2011– 2012) av Per Kristian Foss, Jette F. Christensen, Geir Jørgen Bekkevold, Martin Kolberg, Hallgeir H. Langeland, Marit Nybakk, Per Olaf Lundteigen og Trine Skei Grande.
⁵⁰Dokument 16 (2011–2012) punkt 13.5.1 s. 73. Se nærmere om adgangen til å gripe inn i menneskerettigheter i punkt 2.3.
⁵¹Dokument 16 (2011–2012) punkt 13.5.3 særlig s. 76 sammenholdt med utvalgets forslag til bestemmelse om Grunnloven § 106, jf. dokument 16 (2011–2012) punkt 34.3 og 34.4.
⁵²Dokument 16 (2011-2012) punkt 34.2.4.
⁵³Dokument 16 (2011-2012) punkt 34.2.4 s. 201.
⁵⁴Innstilling forelå derfor først i februar 2016, og da stemte et flertall i Kontroll- og konstitusjonskomiteen – alle unntatt medlemmene fra Arbeiderpartiet – mot forslaget.
⁵⁵Innst. 165 S (2015–2016). Miljøpartiet De Grønne og SV utelukket for øvrig ikke at de på et senere tidspunkt ville kunne bifalle et forslag til en mer presist formulert hjemmel, se s. 7.
⁵⁶Sak 1, 31. mars 2016. Ifølge Stortingets voteringsoversikt stemte ett medlem fra Høyre for Arbeiderpartiets mindretallsforslag. Det ble så fremmet et nytt grunnlovsforslag høsten 2016. Dette forslaget ble stemt ned av Stortinget i juni 2019, mot Arbeiderpartiet og Miljøpartiet De Grønne sine stemmer.Sak 5, 3. juni 2019. Innstillingen som lå til grunn for behandlingen er Innst. 287 S (2018–2019). Som det fremgår her mente SV at det finnes gode grunner for å grunnlovfeste en begrensningshjemmel, men at § 105 i så fall ikke burde inkluderes på listen over bestemmelser det ikke kan gjøres inngrep i. For øvrig viser voteringsoversikten fra behandlingen i plenum at to SV-representanter stemte for Arbeiderpartiets forslag, men det er uklart om dette var en inkurie eller ikke.
⁵⁷Se særlig HR-2015-206-A avsnitt 68 og HR-2016-2554-P avsnitt 81-82.
⁵⁸Se brev fra NIM til Stortingets justiskomité 29. mai 2020. Tilgjengelig her: https://www.nhri.no/2020/grunnlovfesting-av-derogasjons-og-begrensningshjemmel-i-grunnlovens-menneskerettighetskapittel/