2. Oversikt over det menneskerettslige vernet og dets funksjon

2.1. Menneskerettighetene

Norges menneskerettslige forpliktelser følger både av Grunnloven, menneskerettsloven, annen lovgivning og ulike internasjonale konvensjoner, slik som Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Menneskerettighetene gir blant annet vern om liv og helse, forbud mot umenneskelig eller nedverdigende behandling, de gir vern mot frihetsberøvelse, rett til privat- og familieliv og rett til en rettferdig rettergang samt rett til ytringsfrihet. Menneskerettigheter gir myndighetene både «negative» forpliktelser (plikt til å avstå fra noe), f.eks. vilkårlig frihetsberøvelse, og «positive» forpliktelser (plikt til å foreta seg noe aktivt for å beskytte menneskerettighetene), f.eks. beskytte mennesker mot vold og overgrep.

Menneskerettighetene gir uttrykk for grunnleggende verdier som vårt samfunn og det internasjonale samfunnet bygger på. De hviler på historiske erfaringer om behov for et særlig vern av visse verdier, uavhengig av det politiske flertallet.

På verdensbasis har pandemien krevd liv og helse, fått store økonomiske implikasjoner, og mange mennesker har mistet sitt levebrød. En av statens viktigste menneskerettsforpliktelser under krisen er å sikre retten til liv og helse. Samtidig gjelder alle andre menneskerettighetene også i en slik krisetid, med mindre staten har truffet en lovlig beslutning om fravikelse av menneskerettighetene (derogasjon), slik det er adgang til for en del typer menneskerettigheter.

Flere tiltak som myndighetene iverksatte under pandemien, reiste menneskerettighetsspørsmål. Et eksempel er isolasjon av innsatte i fengsel for å forebygge smittespredning.¹ Andre tiltak, som stengning av skoler og barnehager kan ha gjort det vanskelig for staten å ivareta sin plikt til å beskytte barn mot vold, overgrep og omsorgssvikt.

Menneskerettighetene har forskjellige funksjoner i vårt samfunn. De sikrer en felles internasjonal standard for statlige myndigheters forpliktelser overfor borgerne. Menneskerettighetene bidrar også til maktfordeling og hindrer bevisst (og ubevisst) myndighetsmisbruk ved at inngrep i menneskerettighetene krever særlige begrunnelser og operasjonaliserer hvordan ulike samfunnsinteresser skal veies mot hverandre. Ivaretakelse av menneskerettigheter er også et kollektivt gode gjennom f.eks. ytringsfrihetens og diskrimineringsvernets betydning for demokrati og samfunn.

Menneskerettighetene sikrer dels rettigheter som det er liten politisk strid om, slik som retten til en rettferdig rettergang og uskyldspresumsjonen i straffesaker. Dels gir de rammer for mindretallsvern, som i noen tilfeller kan være politisk kontroversielle. Menneskerettighetene gir utsatte og sårbare grupper, for eksempel innsatte i fengsel, asylsøkere og funksjonshemmede, rettigheter overfor myndighetene. De gir vern ved tiltak som rammer relativt få i befolkningen. Det er ellers en risiko for at det politiske flertallet ikke prioriterer slikt vern i tilstrekkelig grad. Mindretallsvern kan få særlig betydning i en krisesituasjon, når et presset flertall lettere nedprioriterer mindretallets behov for beskyttelse.

En rekke menneskerettigheter følger av Grunnlovens kapittel E.² At menneskerettighetene også skal verne individet mot et politisk flertall, gjenspeiles i Grunnlovens regler om prosedyrer ved endring av Grunnloven.³ De fleste av Grunnlovens menneskerettsbestemmelser har sitt motstykke i menneskerettigheter som følger av ulike konvensjoner som Norge har tilsluttet seg gjennom folkerettslige avtaler.

Etter menneskerettsloven gjelder fem menneskerettighetskonvensjoner⁴ som norsk lov, med forrang foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. loven §§ 2 og 3:

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)
FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter
FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP)
FNs konvensjon om barns rettigheter (barnekonvensjonen) og
FNs kvinnekonvensjon.

Dette betyr at både Grunnlovens menneskerettsbestemmelser og de konvensjoner som er inkorporert med forrang gjennom menneskerettsloven, ved konflikt går foran annen lovgivning og praksis. Sagt på en annen måte, menneskerettighetene innrammer det politiske handlingsrommet, også i en krise.

Norge er part til flere andre menneskerettighetskonvensjoner. FNs rasediskrimineringskonvensjon, jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 5, er inntatt i norsk lovgivning og gjelder dermed som norsk lov i sin helhet. I tillegg er Norge part til flere menneskerettighetskonvensjoner som ikke er inkorporert i norsk lov. Det gjelder blant annet FNs konvensjon om funksjonshemmedes rettigheter, Europarådets konvensjon om forebygging og bekjempelse av vold mot kvinner og vold i nære relasjoner (Istanbulkonvensjonen), FNs flyktningkonvensjon og FNs konvensjon mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Disse er innarbeidet i norsk lovgivning gjennom endringer i andre lover, som f.eks. straffeloven og diskrimineringsloven. Norge er fullt ut bundet av disse konvensjonene og folkerettslig forpliktet til å oppfylle kravene de stiller.

Konvensjoner Norge er folkerettslig bundet av får dessuten betydning for innholdet av norsk rett gjennom det såkalte «presumsjonsprinsippet», som går ut på at norsk rett så langt som mulig skal tolkes i samsvar med folkeretten.⁵ I noen lover fastsettes det at loven gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten, som i tvisteloven, straffeprosessloven og straffeloven.⁶ I utlendingsloven fastsettes det at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling.⁷

Oppfyllelse av menneskerettigheter nødvendiggjør ofte avveininger mellom rettigheter. For eksempel kan det oppstå et motsetningsforhold mellom myndighetenes plikt til å sikre befolkningens liv og helse⁸ og retten til bevegelsesfrihet eller retten til å forlate riket.⁹ Det kan også oppstå et motsetningsforhold mellom hensynet til smittevern og andre folkehelsespørsmål som ligger innbakt i retten til helse. Da helsemyndighetene prioriterte koronasyke og smittevern, gikk det utover andre behandlingsbehov.

Individer kan bringe saker om brudd på EMK inn for Den Europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD). EMD avgir dommer som er rettslig bindende for de statene som er part i den enkelte sak.¹⁰ Rettspraksis fra EMD som gjelder andre land har også betydning for tolkningen av EMK generelt.¹¹ Individer kan også bringe saker om brudd på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter inn for FNs menneskerettskomité.¹² Avgjørelser fra FNs menneskerettskomité er ikke rettslig bindende for statspartene, men vil tillegges betydelig vekt av norske myndigheter. Høyesterett har dessuten fastslått at konvensjonstolking foretatt av konvensjonsorganer gjennom såkalte General Comments har vekt ved tolkningen menneskerettighetskonvensjoner, samtidig som det formelle grunnlag for uttalelsen har betydning for hvilken vekt den skal tillegges.¹³

Det finnes også individklageordninger for bl.a. FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, FNs torturkonvensjon, FNs kvinnekonvensjon, FNs konvensjon om funksjonshemmedes rettigheter og FNs barnekonvensjon.¹⁴ Av disse er Norge tilsluttet klageordningen for torturkonvensjonen og kvinnekonvensjonen.

2.2. Om retten til helse

Staten har en plikt til å beskytte innbyggernes helse. Av FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 12 nr. 1, fremgår det at «[k]onvensjonspartene anerkjenner retten for enhver til den høyest oppnåelige helsestandard både fysisk og psykisk». ¹⁵Det følger av artikkel 12 nr. 2 at tiltak for å oppnå full virkeliggjørelse av denne rettigheten skal omfatte tiltak som er nødvendige for å forebygge, behandle og kontrollere epidemiske, endemiske, yrkesmessige og andre sykdommer. Dette innebærer at staten ikke bare har en plikt til å kontrollere og behandle pasienter når en epidemi først oppstår, men også må ha en tilstrekkelig beredskap for å forebygge spredning. God beredskap kan redusere behovet for å gripe inn i andre menneskerettigheter for å håndtere en krise. Mange av tiltakene som ble iverksatt i den tidlige fasen handlet om å beskytte helsetjenesten. Et spørsmål er hvorvidt bedre smittevernberedskap, kapasitet og utstyr kunne ha dempet behovet for de mange tiltak som senere måtte iverksettes for å beskytte helsetjenesten.

På samme måte som øvrige rettigheter i konvensjonen, er retten til helse underlagt forbeholdet i artikkel 2 nr. 1, som viser til at partene er forpliktet til «å sette alt inn på at de rettigheter som anerkjennes av denne konvensjon, gradvis blir gjennomført fullt ut med alle egnede midler, og da særlig ved lovgivningstiltak». Det innebærer at statene er forpliktet til å arbeide for gradvis gjennomføring av de ulike rettighetene. Omfanget av statenes konkrete forpliktelser etter artikkel 12 er dermed ikke klare, og statene vil ha betydelig spillerom med hensyn til hvordan de selv ønsker å sikre befolkningens helse. Artikkel 2 nr. 1 i konvensjonen presiserer imidlertid at hvert land også er forpliktet til å utnytte «the maximum of its available resources» for å oppfylle rettighetene i konvensjonen.

Barnekonvensjonen artikkel 24 nr. 1, angir barns rett til helsehjelp og artikkel 24 nr. 2, 3 og 4 gir mer konkrete direktiver for gjennomføringen.

2.3. Adgangen til å gripe inn i menneskerettighetene

2.3.1. Oversikt

Under de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven er det adgang til å gjøre inngrep (begrensninger) i menneskerettighetene på nærmere angitte vilkår. I visse nøds- eller krisesituasjoner er det også adgang til å fravike eller suspendere (derogere fra) enkelte menneskerettigheter. Det er viktig å understreke at derogasjon og begrensningsadgang er to ulike ting. Derogasjon er et unntaksregime som bare gjelder ved krig eller andre alvorlige kriser som truer, mens inngrepsadgangen i rettigheter som ikke er absolutte, gjelder alltid.

Noen menneskerettigheter etter EMK og SP er ufravikelige.¹⁶ Disse rettighetene kan aldri settes til side eller derogeres fra, selv om det er krig eller krisesituasjoner.¹⁷

Det er adgang til å gjøre begrensninger eller inngrep i flere menneskerettigheter. Denne adgangen gjør det mulig å ha lover som griper inn i rettigheter, så som trafikkregler tross bevegelsesfriheten, forbud mot trusler tross ytringsfriheten, lovlig etterforskning tross vernet om privatlivet osv.

Noen menneskerettigheter er absolutte i sin utforming. Det betyr at det ikke kan gjøres begrensninger i dem, selv om de ikke faller inn i kategorien ufravikelig. Det betyr at med mindre det er fattet vedtak om derogasjon som følge av krig eller alvorlig krise, kan det ikke gjøres inngrep i disse rettighetene. Dette gjelder bl.a. forbudet mot dobbel straffeforfølgning,¹⁸ forbudet mot tvangsarbeid¹⁹ og forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse.²⁰

Men de fleste menneskerettigheter er ikke absolutte. I det følgende brukes begrepene «begrensninger» og «inngrep» som synonymer – begge betyr at det kan gripes inn i rettigheter på nærmere angitte vilkår. Slike begrensninger med hensyn til rekkevidden av rettighetsvernet, kan skyldes hensynet til andre viktige samfunnsformål, som f.eks. smittevern, eller hensynet til andres menneskerettigheter.

Ved inngrep i beskyttede rettigheter kreves det at begrensningen både har tilstrekkelig grunnlag i lov, ivaretar et legitimt formål og er forholdsmessig. Forholdsmessighets-vurderingen er sammensatt. Behovet for inngrepet må vurderes opp mot ulempen for den enkelte . Det må foreligge en «fair balance» (rimelig balanse) mellom samfunnsformål og hensynet til individet. Det minste inngreps prinsipp står sentralt i forholdsmessighetsvurderingen. Dette betyr at inngrepet ikke må være mer inngripende enn det som er nødvendig for å oppnå det bestemte formålet. Tiltak må også være egnet til å oppnå målet.

Samtidig kan ikke begrensningene i rettighetene være så omfattende at det i realiteten ikke blir noe igjen av rettigheten. Det innebærer at kjernen i rettighetene alltid må respekteres. Det er for eksempel ikke adgang til å begrense politiske diskusjoner om håndteringen av en krise selv om EMK artikkel 10 om ytringsfrihet åpner for inngrep i rettigheten.

2.3.2. Fravikelse av menneskerettigheter (derogasjon) i en krigs- og krisesituasjon

Som nevnt åpner SP og EMK åpner for at en del av menneskerettighetene kan fravikes i en krigs- og krisesituasjon, etter reglene om derogasjon.²¹ Tiltakene må være strengt nødvendige ut fra den aktuelle krisesituasjonen, og de må opphøre når krisesituasjonen opphører. Derogasjonen må være i tråd med andre folkerettslige forpliktelser staten har. Det kreves også at konvensjonsorganene underrettes om derogasjonen.²² Per 1. august 2020 hadde 19 stater derogert fra i bestemmelsen om forsamlingsfrihet i SP og 10 stater hadde derogert fra den tilsvarende bestemmelsen i EMK, i forbindelse med pandemien.²³ Norge derogerte ikke fra menneskerettighetene i tilknytning til håndteringen av utbruddet av covid-19. Menneskerettighetene gjaldt – og gjelder- derfor fullt ut i Norge.

Reglene om derogasjon i EMK og SP fastsetter at noen menneskerettigheter aldri kan fravikes, heller ikke i en krigs- og krisesituasjon. Etter EMK gjelder dette retten til liv, forbudet mot tortur og umenneskelig og inhuman behandling og straff, forbudet mot slaveri og forbudet mot straff uten grunnlag i loven da handlingen ble begått.²⁴ Til sammenligning kan det derogeres blant annet fra retten til personlig frihet og sikkerhet, retten til privatliv, retten til forsamlingsfrihet og retten til ytringsfrihet etter begge konvensjonene.

Retten til liv er som nevnt en absolutt forpliktelse for statene med de få unntakene som følger av selve bestemmelsene.²⁵ Dette må vektlegges når man balanserer ulike menneskerettigheter opp mot hverandre. Tiltak om smittevern for å beskytte retten til liv må vektes tyngre enn for eksempel retten til privatliv eller forsamlingsfrihet, som det både er anledning til å derogere fra i krisesituasjoner og begrense utenfor krisesituasjoner. Samtidig må også tiltak gitt med utgangspunkt i statens plikt til å sikre liv og helse, vurderes opp mot særlig det minste inngreps prinsipp.

Da man tok inn et eget kapittel om menneskerettigheter i Grunnloven i 2014, tok man ikke inn egne bestemmelser om begrensninger eller om derogasjon selv om Menneskerettsutvalget Stortinget nedsatte hadde foreslått det.²⁶

Når det gjelder begrensinger eller inngrep i menneskerettigheter, har Høyesterett innfortolket en adgang til dette i noen av de grunnlovsbestemmelser der de tilsvarende rettighetene etter menneskerettighetskonvensjonene gir adgang til dette.²⁷

Når det gjelder derogasjon, er rettstilstanden etter Grunnloven uavklart.²⁸ EMK artikkel 15 gir adgang til på visse vilkår å derogere fra flere rettigheter i EMK. Denne derogasjonsadgangen gjenfinnes imidlertid ikke i Grunnloven.²⁹ Hvis man kommer i en krisesituasjon hvor derogasjon vil være aktuelt, må man derfor falle tilbake på ulovfestet nødrett. Den oppstiller ikke tilsvarende klare rammer for derogasjon fra menneskerettigheter som menneskerettighetskonvensjonene gjør, med henblikk på når det kan derogeres, hvilke rettigheter det kan derogeres fra, på hvilke vilkår og etter hvilke prosedyrer.

2.3.3. Kravet til lovgrunnlag ved inngrep i menneskerettighetene

Grunnvilkåret for å gripe inn i eller begrense menneskerettighetene er at inngrepet må ha grunnlag i lov. Dette kalles gjerne lovskravet. Det følger også av Grunnloven § 113 at inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. Dette kalles legalitetsprinsippet. Kjernen i prinsippet er at rettslige beslutninger og inngripende faktiske handlinger må ha grunnlag i lov der forvaltningen ikke kan bygge på et annet rettsgrunnlag. Også de enkelte menneskerettighetsbestemmelsene i Grunnloven inneholder, etter mønster fra menneskerettighetskonvensjonene, et krav om at inngrep i menneskerettighetene skal ha grunnlag i lov. Dette står ikke eksplisitt i grunnlovsbestemmelsene.³⁰ En slik inngrepsadgang følger likevel av Høyesteretts praksis.³¹ Brudd på lovskravet er tilstrekkelig til å medføre krenkelse av menneskerettighetene.

Spørsmål knyttet til ivaretakelse av lovskravet er sentrale i vurderingen av krisehåndteringen, fordi noen tiltak som ble iverksatt enten bygget på vide tolkninger av eksisterende hjemler eller nødrett som et mulig hjemmelsgrunnlag for ulike tiltak som grep inn i menneskerettighetene. I det følgende gis det derfor en kort oversikt over lovskravet.

I lovskravet ligger det for det første et krav om at myndighetene må kunne vise til et nasjonalt rettsgrunnlag for sin myndighetsutøvelse. Videre kreves det både etter Grunnloven og EMK³² at inngrep i en menneskerettighet skal baseres på regler som er så tilgjengelige og så presise som forholdene tillater.³³ Krisehåndteringen har aktualisert noen vanskelige hjemmelsspørsmål.

Kravet til et lovgrunnlag ved begrensninger i menneskerettighetene hviler på hensynet til at slike inngrep skal være mulig å forutberegne, slik at enkeltmennesket kan innrette seg etter regelverket og kontrollere at myndighetene ikke går utover sine fullmakter. I tillegg ivaretar legalitetsprinsippet og lovskravet demokratihensynet. Adgangen til å gi lover hører etter Grunnloven inn under Stortinget. Ordningen bygger på det demokratiske prinsippet om at lovgivningsmyndigheten er hos en folkevalgt nasjonalforsamling. Den utøvende makt (som ledes av regjeringen) kan ikke gå lenger i sin maktbruk overfor borgerne enn det fullmaktene fra lovgiver gir grunnlag for.

Ved tvil om loven eller forskriften gitt i medhold av loven gir grunnlag for et inngrep, oppstår spørsmålet om hvor klar hjemmel som kreves for at myndighetene skal ha adgang til å foreta inngrepet. Det stilles strengere krav til klarhet jo mer tyngende inngrepet er for enkeltindividet.³⁴ Ved ileggelse av straff oppstiller Grunnloven § 96 og EMK artikkel 7 et krav om at den aktuelle straffebestemmelsen må være tilgjengelig for allmennheten, at den må være så klar at det i de fleste tilfeller ikke vil være tvil om en handling rammes av regelen, og at det er mulig å forutse at straff kan bli konsekvensen av at regelen brytes.³⁵ Etter Grunnloven § 96 må selve straffetrusselen fremgå av lov, mens handlingsnormen kan fastsettes i forskrift. Mange av smittevernreglene var straffesanksjonerte, og dette skjerper generelt klarhetskravet.

Ulovfestet rett kan etter forholdene oppfylle lovskravet utenom ved ileggelse av straff.³⁶ Et eksempel på ulovfestet rett i norsk rett er nødrett. Et spørsmål som typisk kan oppstå i en krise er om nødrett gir adgang for forvaltningen til å treffe en rettslig beslutning eller foreta en faktisk handling. Det kan oppstå krisesituasjoner som krever tiltak fra statens side som ikke er regulert, men som staten mener er tvingende nødvendige å gjennomføre. Nødrett i strafferetten er regulert i straffeloven³⁷ der det fastslås at en handling som ellers ville være straffbar, er lovlig når den blir foretatt for å redde liv, helse, eiendom eller en annen interesse fra en fare for skade som ikke kan avverges på annen rimelig måte, og denne skaderisikoen er langt større enn skaderisikoen ved den straffbare handlingen. I forvaltningsrettslig teori anerkjennes nødrett også som et grunnlag for myndighetsutøvelse.³⁸ Det gjorde også Beredskapshjemmelutvalget (NOU 2019: 13).³⁹ Utvalget fremholdt imidlertid at verken innholdet eller vilkårene i en forvaltningsrettslig nødrettskompetanse er klart.⁴⁰ Rekkevidden av nødretten som et grunnlag for forvaltningens inngrep er i liten grad berørt i rettspraksis og teori. For rekkevidden av nødrettsadgangen, har det etter vårt syn vesentlig betydning i hvilken utstrekning lovgiver har tatt høyde for nødsituasjonen ved utformingen av regelverket, herunder ved forskriftshjemler som gir adgang til å gi regler som tar høyde for nødsituasjonen.

Et vilkår etter lovskravet er som nevnt at individet skal kunne forutse sin rettsstilling i en grad som er rimelig ut fra forholdene. Mer eller mindre vage regler grad kan være nødvendig for å ha et regelverk som ikke er for rigid.⁴¹ EMD har fremholdt at lovgivningen ikke kan ta høyde for alle eventualiteter.⁴² Der lovgivningen gir myndighet til forvaltningen, skal loven angi med tilstrekkelig klarhet både rekkevidden av myndigheten og vilkårene for utøvelsen av denne.⁴³ Instrukser og retningslinjer som angir rammer og vilkår for myndighetsutøvelsen kan spille inn i vurderingen av hvorvidt loven gir tilstrekkelig forutberegnelighet.⁴⁴

Hvorvidt presisjonsvilkåret er oppfylt beror etter EMDs praksis på en sammensatt vurdering der flere momenter trekkes inn.⁴⁵ Et fleksibelt regelverk kan være nødvendige for å sikre tilpasninger til endrede forhold, ta høyde for forhold det er vanskelig å overskue samt gi rom for skjønnsmessige vurderinger i enkeltsaker. Det overordnede temaet synes å være om regelverket ivaretar hensynet til forutberegnelighet og vern mot vilkårlig myndighetsutøvelse.⁴⁶

Hvilke krav som stilles til presisjon beror også på en avveining av hensyn som kan stå i et spenningsforhold. For det første har det betydning hvor tungt hensynet til individet taler for at loven er presis. Det har betydning for inngripende tiltaket er og hvordan det rammer individet, f.eks. er mentalt syke frihetsberøvede personer særlig sårbare.⁴⁷ For det andre har det betydning hvilket behov myndighetene har for et skjønnsmessig regelverk på det aktuelle saksområdet. EMD har f.eks. fremholdt at hensynet til presise regler må avveies mot behovet for å gi rom for løpende skjønnsmessige medisinske vurderinger.⁴⁸ I krisefullmaktslovgivning vil det ofte være et spenningsforhold mellom å gi myndighetene tilstrekkelig handlingsrom og samtidig sikre at dette handlingsrommet er god nok innrammet for motvirke vilkårlighet og misbruk.

En betryggende sakshandling kan i noen grad også bidra til å verne individet mot vilkårlig myndighetsutøvelse. Ved vurderingen av om presisjonsvilkåret er oppfylt, har derfor nasjonale krav til saksbehandlingen ved inngrepet også betydning. EMD har vektlagt hvilke rettssikkerhetsgarantier som gjelder ved inngrepet, blant annet individets adgang til forvaltningsklage, domstolskontroll og forvaltningens rutiner for internkontroll.⁴⁹

2.4. Hvilke offentlige myndigheter har ansvar for oppfyllelsen av menneskerettighetene

Det følger av Grunnloven § 92 at «statens myndigheter» skal «respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter». Statens myndigheter forstås i «videste forstand», slik at også kommunale og fylkeskommunale myndigheter omfattes.⁵⁰

Menneskerettighetene springer som nevnt i stor grad ut av folkerettslige avtaler som binder Norge som stat, slik som Den europeiske menneskerettskonvensjonen. Norges menneskerettslige forpliktelser knytter seg til handlinger og unnlatelser som kan tilskrives norske offentlige myndigheter, herunder kommuner og fylkeskommuner. En stat kan ikke fri seg fra ansvar etter en konvensjon gjennom å delegere myndighet til andre.

Etter norsk intern rett er kommunene selvstendige rettssubjekter, og ikke en del av staten.⁵¹ Kommunene er dermed ikke underlagt andre statlige organer enn Stortinget som lovgiver. Regjeringen, departementene og andre statlige organer har dermed ingen generell styrings-, instruksjons- eller overprøvingsmyndighet over kommunene. Slik myndighet må ha hjemmel i lov.⁵² Det kommunale selvstyret er grunnlovfestet i Grunnloven § 49 andre ledd. Spørsmålet om hvilke offentlige myndigheter som er bundet av menneskerettighetene etter norsk rett er sjelden berørt i den loven som gjennomfører de menneskerettslige forpliktelsene eller i dens forarbeider. Det gjelder også menneskerettsloven. En bør kunne anta at lovgiver har ment at de offentlige myndigheter som kan pådra staten ansvar folkerettslig, også er bundet etter norsk rett.⁵³

Der myndighetsutøvelse på kommunalt nivå strider mot Grunnloven eller menneskerettsforpliktelser som gjelder som norsk rett, vil menneskerettighetsbruddet kunne utgjøre er en mangel ved det rettslige grunnlaget for avgjørelsen, slik at avgjørelsen vil kunne anses ugyldig. Ulovlig myndighetsutøvelse kan etter omstendighetene gi grunnlag for krav om erstatning for økonomisk tap etter ulovfestet rett. EMK pålegger også positive plikter for offentlige myndigheter til å handle for å beskytte menneskerettighetene. Det er opp til staten å fastsette hvilke offentlige myndigheter som må handle for å oppfylle disse positive forpliktelsene.⁵⁴ Et annet spørsmål er hvilke offentlige myndigheter som prosessuelt kan holdes ansvarlig av individer for konvensjonsbrudd. Nærmere bestemt om det er staten, kommunen eller begge noen må saksøke hvis de mener at deres menneskerettigheter er krenket og krever en fastsettelsesdom for dette eller erstatning etter EMK artikkel 13 om effektivt rettsmiddel. Disse spørsmålene redegjør vi ikke for i denne rapporten.⁵⁵

Fotnoter:

¹Se om det i punkt 6.
²Ved Grunnlovsreformen i 2014 ble de vesentligste sivile og politiske rettighetene inntatt i Grunnloven. Også enkelte økonomisk, sosiale og kulturelle rettigheter ble inntatt, som retten til utdanning (Grunnloven § 109), og retten til arbeid (Grunnloven § 110).
³Endringer i Grunnloven krever to tredjedels flertall og et mellomliggende stortingsvalg mellom fremleggelsen av forslaget og Stortingets vedtak, jf. Grunnloven § 121 første ledd. Endringer i vanlige lover krever bare simpelt flertall og to vedtak med tre dagers mellomrom, jf. Grunnloven §§ 76 til 79.
⁴En rekke tilleggsprotokoller til disse konvensjonene gjelder også som norsk lov med forrang foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3.
⁵HR-2020-1167-A avsnitt 28; HR-2016-2591-A avsnitt 48; Rt-2010-1445 avsnitt 133 (plenumssak); Rt-2007 s. 234 avsnitt 54; Rt. 2000 s. 1811 (plenumssak) (Finanger I) romertall III nr. 5 på side 1826-1830.
⁶Tvisteloven § 1-2, straffeloven § 2; straffeprosessloven § 4 første ledd.
⁷Utlendingsloven § 3.
⁸EMK artikkel 2 og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 12.
⁹Grunnloven § 106.
¹⁰EMK artikkel 46.
¹¹Rt-2005-833 (plenumssak) avsnitt 45-47.
¹²Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights. Resolusjon fra FNs generalforsamling Generalforsamling 2200 A (XXI) desember 1966.
¹³Rt-2009-1261 avsn. 38-44, særlig avsnitt 44, Rt-2015-1388 avs. 151-152, og HR-2016-2591-A avsnitt 57 med videre henvisninger.
¹⁴Tolkninger av det nærmere innholdet i disse konvensjonene finnes i praksis fra de relevante komiteene. Komitéene avgir det som kalles «General Comments» som er en generell tolkning av konvensjonen og som typisk tar for seg enkelte konvensjonsrettigheter. Videre avgir komiteene konkluderende observasjoner vedrørende det enkelte land som vedtas av komiteen etter gjennomgang av statens periodiske rapport om gjennomføring av konvensjonen. I saker som gjelder barnekonvensjonen, har Høyesterett fremholdt at komiteuttalelser har betydning ved tolkningen, avhengig av hvor klart den gir uttrykk for overvåkningsorganets forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonen, se Rt-2009-1261 avsnitt 44; Rt-2012-1985 avsnitt 136; Rt-2015-1388 avsnitt 150 til 152.
¹⁵Retten innehas av «everyone» (enhver), og det omfatter også person uten lovlig opphold på en stats territorium.
¹⁶På engelsk: «non-derogable».
¹⁷Se nærmere om dette under punkt 2.3.2.
¹⁸SP artikkel 14 nr. 7.
¹⁹EMK artikkel 4 og SP artikkel 8.
²⁰EMK artikkel 5 og SP artikkel 9.
²¹SP artikkel 4 nr. 1 og EMK artikkel 15 nr. 1.
²²EMK artikkel 15 nr. 3 og SP artikkel 4 nr. 3.
²³https://www.rightofassembly.info/assets/downloads/Derogations_by_States_Parties_from_the_right_to_assembly_on_the_Basis_of_the_COVID_19_Pandemic_(as_of_1_August_2020).pdf
²⁴Etter FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter kan i tillegg til forbudet mot gjeldsfengsel, retten til å anerkjennes som en person i rettslig henseende, og retten til tanke, samvittighets- og religionsfrihet ikke fravikes., se SP artikkel 4 nr. 2.
²⁵EMK artikkel 2 nr. 2 og EMK artikkel 15 nr.2.
²⁶NIM har anbefalt at man innfører både en begrensningshjemmel og en derogasjonsbestemmelse i Grunnloven, se punkt 4.5.
²⁷Se nærmere punkt 4.5.
²⁸Se NIMs brev til Justiskomiteen om dette spørsmålet, datert 29 mai 2020. https://www.nhri.no/2020/grunnlovfesting-av-derogasjons-og-begrensningshjemmel-i-grunnlovens-menneskerettighetskapittel/
²⁹Lønning-utvalget foreslo at man innførte en derogasjonsbestemmelse i Grunnloven (jf. Dok.nr.16 (2011–2012) punkt 16.6 og 16.6, men den ble av ikke vedtatt.
³⁰Dette skyldes at inngrepsadgangen ikke ble grunnlovsfestet slik utvalget som i 2011-2012 utredet en grunnlovfesting av sentrale menneskerettigheter (Lønning-utvalget), hadde foreslått. Se nærmere punkt 4.5.
³¹Se HR-2015-206-A avsnitt 60 og HR-2016-2554-P (plenum) avsnitt 81-82.
³²Det uttrykkes noe forskjellige i konvensjonsbestemmelsene gjennom uttrykkene «in accordance with the law» og «prescribed by law».
³³HR-2018-1907-A avsnitt 51 (flertallet 4-1). avsnitt 51 med videre henvisninger. Om innholdet i lovskravet etter EMK se blant plenumsdommen Sunday Times v. Storbritannia 6538/74) avsnitt 47-49 og Silver med flere mot Storbritannia (5947/72; 6205/73; 7052/75; 7061/75; 7107/75; 7113/75; 7136/75)) avsnitt 86-88.
³⁴Rt. 1995 på s. 530 på s. 537.
³⁵HR-2020-955-A avsnitt 22 med videre henvisninger.
³⁶Plenumsdommen Sunday Times v. Storbritannia 6538/74) avsnitt 47. Et eksempel fra norsk rett er vilkår ved ellers begunstigende forvaltningsvedtak så langt disse har en saklig sammenheng med vedtaket og ellers ikke er uforholdsmessig tyngende se f.eks. Rt. 2010 s. 612 avsnitt 31.
³⁷Straffeloven § 17.
³⁸Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 4. utg., Oslo 2015.
³⁹NOU 2019: 13 punkt 8.6 på s. 82.
⁴⁰NOU 2019: 13 punkt 8.6 på s. 82.
⁴¹Sunday Times v. Storbritannia (6538/74) 26. april avsnitt 49; Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avsnitt 88 med videre henvisninger; Hasan og Chaush mot Bulgaria (30985/96) avsnitt 84.
⁴²Hasan og Chaush mot Bulgaria (30985/96) avsnitt 84.
⁴³Hasan og Chaush mot Bulgaria (30985/96) avsnitt 84.
⁴⁴Silver med flere mot Storbritannia (5947/72; 6205/73; 7052/75; 7061/75; 7107/75; 7113/75; 7136/75) avsnitt 88; Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avsnitt 94.
⁴⁵Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avsnitt 88 med videre henvisninger. EMD har i en rekke saker uttalt at kravet til presisjon beror på «content of the instrument in issue, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed”, jf. Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avsnitt 88 med videre henvisninger.
⁴⁶I en sak om utelukkelse av en mentalt syk frihetsberøvet person fra felleskapet i sykehuset basert på utagerende atferd, har EMD fremholdt at mentalt syke frihetsberøvede personer er særlig sårbare. EMD bygget på at sårbarheten talte for presise regler, jf. Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avsnitt 90. Det kan antas at det henger sammen med at det er et særlig behov for vern mot vilkårlig myndighetsutøvelse når en person er i en sårbar situasjon.
⁴⁷Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avsnitt 90.
⁴⁸I en sak om utelukkelse av en frihetsberøvet mentalt syk person fra fellesskapet i sykehuset, fremholdt EMD at hensynet til presise regler måtte avveies mot behovet for å gi rom for løpende skjønnsmessige medisinsk faglige vurderinger. EMD uttalte «A degree of flexibility rather than excessive rigidity will be required in such a difficult and sensitive area of public health.”, jf. Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avsnitt 90.
⁴⁹Se f.eks. Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avsnitt 94 sammenholdt med avsnitt 14 og Hasan og Chaush v. Bulgaria (30985/96) avsnitt 85.
⁵⁰NOU 1993: 18 kapittel 11.3.3.1 på s. 159.
⁵¹Kommuneloven § 2-1 andre ledd og Grunnloven § 49
⁵²Kommuneloven § 2-1 tredje ledd annet punktum.
⁵³Se Michael Reiertsen «EMK og kommunene» LOV OG RETT, vol. 54, 7, 2015 s. 414-431 punkt 2.1 på s. 418.
⁵⁴Se nærmere om handleplikter i Michael Reiertsen «EMK og kommunene» LOV OG RETT, vol. 54, 7, 2015 s. 414-431 punkt 2.1.
⁵⁵Se behandlingen av disse spørsmålene i Michael Reiertsen «EMK og kommunene» LOV OG RETT, vol. 54, 7, 2015 s. 414-431.