Regjeringen har nå begynt å vedta forskrifter med grunnlag i koronaloven som er navnet på fullmaktsloven som Stortinget vedtok forrige uke. Det er grunn til å tro at flere vil komme. Forrige uke vedtok regjeringen blant annet forskrifter om utvidet adgang til skriftlig behandling i fengslingssaker, begrensninger i innsattes adgang til besøk og om helsehjelp.

I krisetider fastsettes det typisk egne kriselover som endrer på måten staten fatter beslutninger, ved at fullmakter overføres fra storting til regjering. Koronaloven er en slik lov. I tillegg gir lovgivningen ellers mulighet for å vedta forskrifter, noen særlig rettet mot krisetider. For kriser som pandemier er smittevernloven den viktigste. I medhold av smittevernloven kan regjeringen gi forskrifter med formål å hindre spredning av smitte, uten å gå veien om Stortinget.

Regjeringen vedtar nå fortløpende regelverk med grunnlag i koronaloven som kan gripe inn i enkeltindividers rettigheter fordi situasjonen krever det. I forvaltningen jobbes det samvittighetsfullt med regelverksutvikling under stort tidspress. Det er likevel ikke til å unngå at en del av tiltakene som iverksettes for å sikre liv og helse vil slå negativt ut for enkeltindivider, for å ivareta det bredere samfunnshensynet å hindre smitte. Forrige uke ble det for eksempel vedtatt regler som innebærer at innsatte i fengsler kan miste muligheten til besøk fra familie og venner.

De mest inngripende tiltakene så langt er imidlertid gitt i medhold av smittevernloven for eksempel pålegg om isolasjon og karantenebestemmelser og hytteforbudet. Loven hjemler både statlige og kommunale tiltak som griper inn i bevegelsesfriheten med det formål å hindre smittespredning.

Høringsinstituttet i krisetider

Selv i en slik presset virkelighet er det viktig å undersøke hvordan menneskerettighetene påvirkes, og hvordan tiltakene eventuelt kan tilpasses slik at inngrep i menneskerettigheter begrenses til det strengt nødvendige og gjennomføres på en ikke-diskriminerende måte. Det er viktig med en offentlig diskusjon rundt disse spørsmålene. Normalt bidrar høringsinstituttet til å sikre god offentlig debatt rundt utviklingen av nye regler ved at organisasjoner, akademia og andre relevante aktører kommer med innspill til regelendringer, og med det gir brede perspektiver på hvordan ulike regler vil virke i en praktisk virkelighet, hvilke utfordringer de reiser og om de på en god måte ivaretar menneskerettighetene og konstitusjonelle krav.

Forskrifter som er utarbeidet i medhold av smittevernloven har så langt ikke blitt sendt på høring, men regjeringen har forsøkt å ivareta høringsinstituttet i relasjon til forskrifter utarbeidet i medhold av koronaloven. Dette mener NIM er positivt, og i tråd med anbefalinger gitt til Stortinget om dette i forbindelse med vedtakelsen av koronaloven.

Selv der fristene er så korte som under et døgn, har høringssakene til nå vist at høringsinstansene kommer med gode bidrag. Det gir regjeringen et bedre beslutningsgrunnlag, og det gir også hver enkelt stortingsrepresentant et bedre grunnlag for å vurdere om forskriftene bør oppheves.

Prosedyrene etter koronaloven inneholder vesentlige garantier for å sikre demokrati, selv om disse er et godt stykke unna ordinær lovbehandling. Prosessene etter koronaloven går vesentlig raskere enn en lovgivningsprosess. Dette er for å ivareta lovens formål. Samtidig er det positivt å se at også høringsinstituttet kan ivaretas innenfor disse rammene uten at det fører til vesentlige forsinkelser.

For å vurdere hvor langt forskrifter etter koronaloven og forskrifter gitt med grunnlag i annen lovgivning bygger på prosesser som ivaretar demokrati og rettssikkerhet, er det nyttig å ha i bakhodet hva som er de normale prosessene ved lover og forskrifter.

Normalsituasjonen: Demokrati og rettssikkerhet ved vedtakelse av lover

Adgangen til å gi lover hører etter Grunnloven inn under Stortinget. Den ordningen bygger på den demokratiske ideen om at lovgivningsmyndigheten er hos en folkevalgt nasjonalforsamling. Den utøvende makt (som ledes av regjeringen) kan ikke gå lenger i sin maktbruk overfor borgerne enn det fullmaktene fra lovgiver gir grunnlag for. I en lov gir Stortinget regjeringen ofte adgang til å gi detaljerte regler om de temaer loven gjelder i form av forskrifter. Det gjøres på spesifiserte områder og Stortinget har dermed oversikt over hva som overlates til regjeringen. Slik tildeling av myndighet er nødvendig for at Stortinget skal kunne konsentrere seg om de viktigste sakene. På den måten ivaretar det også demokratiske hensyn. Koronaloven er uvanlig på den måten at den omfatter svært mange angitte saksområder uten at den avgrenser hva slags typer regler som kan gis utover at disse må være i samsvar med Grunnloven og menneskerettighetene. Videre gir den adgang til å fravike gjeldende lovgivning.

Lover vedtas stort sett etter forslag fra regjeringen, selv om hver enkelt stortingsrepresentant kan fremme lovforslag. Som oftest fremlegger regjeringen grundige forarbeider som forklarer lovens begrunnelse og hvordan den skal forstås. Det følger av Grunnloven at når regjeringen foreslår lover skal Stortinget få nødvendige opplysninger for å behandle saken. Der lovforslaget reiser menneskerettslige spørsmål, vil dette være nødvendige opplysninger Stortinget skal ha. Det følger ikke av Grunnloven eller lovgivningen ellers generelt at lover skal på høring, men det er fastsatt som hovedregel i regjeringens interne regelverk (utredningsinstruksen). På den måten har man ved lover to typer offentlige høringer – en forut for regjeringens eget lovforslag og senere en forut for Stortingets lovbehandling.

Demokrati og rettssikkerhet ved vedtakelse av forskrifter

Det er også regler for hvordan forskrifter skal behandles for å ivareta rettssikkerhet og demokrati. Forskrifter skal i utgangspunktet være så godt opplyst som mulig. Det innebærer blant annet at det skal vurderes om forskriftsforslaget oppfyller menneskerettighetene. Likevel vil det i første rekke være opp til regjeringen å vurdere hvor grundig saken skal utredes. I denne vurderingen spiller det inn hvor mye saken haster, hvor viktig den er, hvilke økonomiske og andre ressurser som står til rådighet, og hvilke andre oppgaver myndighetene bør prioritere.

Hovedregelen etter forvaltningsloven er at forskriftsforslag skal sendes på høring før de vedtas. Det er imidlertid flere unntak fra dette kravet. Det gjelder der høring ikke vil være praktisk gjennomførlig, eller når det kan vanskeliggjøre gjennomføring av forskriften eller svekke dens effektivitet, eller det må anses åpenbart unødvendig. I den situasjonen vi nå er i vil tidspress kunne medføre at høring ikke er praktisk gjennomførbart.

Ved forskrifter som vedtas av Kongen i statsråd foreligger det et statsrådsforedrag som redegjør for forskriften. Det kan tas med utdypende forklaringer om bakgrunnen for forskriften og innholdet av den i foredraget, men foredrag er ofte knappe. Forskriftsforarbeider utover foredraget og høringsnotatet vil ha varierende omfang og kvalitet. Forskriftsforarbeider er ofte ikke offentlig tilgjengelige fordi de i stor grad er interne arbeidsdokumenter for regjeringen og forvaltningen.  Ved en lov vil man derimot som regel ha grundige offentlige forarbeider gjennom en lovproposisjon. Lover er derfor stort sett vesentlig grundigere forberedt sammenlignet med forskrifter.

Forskrifter gitt med fullmakt i koronaloven – noen særlige prosedyrer for å sikre Stortingets kontroll    

Det følger av koronaloven § 1 at «loven skal legge til rette for forsvarlige, effektive og forholdsmessige tiltak som er nødvendige for å begrense forstyrrelsen av sentrale samfunnsfunksjoner som følge av utbruddet av Covid-19, og for å avhjelpe negative konsekvenser for befolkningen, næringslivet, offentlig sektor eller samfunnet for øvrig.» Koronalovens vilkår for når regjeringen kan unnlate ordinær lovgivningsprosess, henger nettopp sammen med hvordan en lovgivningsprosess ivaretar demokrati og rettssikkerhet.  I koronaloven annet ledd er det presisert at loven ikke kommer til anvendelse dersom formålet kan ivaretas gjennom normal lovbehandling i Stortinget. Av Stortingets innstilling følger at «…dette betyr at der det er tid til å gjennomføre en ordinær lovgivningsprosess, skal dette alternativet velges. I denne vurderingen må sees hen til volumet av saker som skal behandles i Stortinget». Det siste hensynet peker på de hensyn som taler for delegert lovgivning også utenfor en krisesituasjon, nemlig at Stortinget skal ha mulighet til å konsentrere seg om de viktigste sakene.

Loven forutsetter imidlertid at hver gang fullmakts adgangen benyttes, må det foretas en reell vurdering av hvorvidt man kan ivareta formålet gjennom normal lovbehandling. Etter koronaloven skal forskrifter gitt med grunnlag i denne loven umiddelbart meddeles Stortinget skriftlig. En tredjedel av representantene er tilstrekkelig til å oppheve forskriftene. Med mindre en tredjedel av stortingsrepresentantene støtter oppheving, trer forskriftene i kraft en dag etter meddelelsen. En forskjell fra lovbehandling er at det ikke kreves at stortingsrepresentantene aktivt stemmer over om forskriftene skal oppheves. I praksis innebærer det at en stortingsrepresentant som som mener en forskrift helt eller delvis bør oppheves, selv har byrden med å overbevise andre representanter til å gi sin støtte. Adgangen til opphevelse dersom en tredjedel av representantene går inn for det, gjelder inntil forskriften automatisk bortfaller. Hver enkelt stortingsrepresentant kan også få Stortinget til å ta stilling gjennom å fremme et lovforslag om opphevelse, men det vil kunne ta noe tid å få behandlet.

For meddelelsen gjelder også opplysningsplikten etter Grunnloven, men det er neppe i like strenge krav som ved lovbehandling. Rekkevidden av opplysningsplikten må sees i lys av at formålet med meddelelsesplikten blant annet er å gi Stortinget anledning til å oppheve forskriften. Det forutsetter at forskriften fremlegges med informasjon blant annet om bakgrunn, begrunnelse og behov. Hvis det var like strenge krav som ved lovbehandling ville regjeringen miste mye av det kortsiktige handlingsrommet og fleksibiliteten koronaloven er ment å gi for å kunne håndtere krisen.  Samtidig bygger Koronaloven på en grunnpremiss om at alle forskrifter som gis skal være i tråd med menneskerettighetene og Grunnloven. Dette forutsetter at meddelelsen gir tilstrekkelig informasjon til at Stortinget faktisk kan vurdere dette og dermed ivareta sin plikt etter Grunnloven til å sikre menneskerettighetene.

NIM har avgitt to nye høringsutspill relatert til midlertidige forskrifter i medhold til den nye koronaloven. Den ene gjelder straffegjennomføring og den andre forenklinger og tiltak innenfor justissektoren for å avhjelpe konsekvenser av utbrudd av Covid-19.

Høringsinnspill til forslag om midlertidig forskrift om straffegjennomføring i medhold av koronaloven for å avhjelpe konsekvenser av utbruddet av Covid-19 mv.

Høringsinnspill om midlertidig forskrift i medhold av koronaloven om forenklinger og tiltak innenfor justissektoren for å avhjelpe konsekvenser av utbrudd av Covid-19.