Side 58 – Norges institusjon for menneskerettigheter

Kommunenes ivaretakelse av menneskerettigheter ved håndteringen av covid-19-pandemien

NIM-B-2021-007

Innspill til kommunenes ivaretakelse av menneskerettigheter ved håndteringen av covid-19-pandemien (pdf) 306.35 KB

1. Innledning

1.1. Formålet med notatet og oppsummering av anbefalinger

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) har gjennom det siste året fulgt koronasituasjonen tett, og har hatt dialog med en rekke myndighetsaktører om ivaretakelsen av menneskerettighetene under utbruddet av covid-19.¹ NIM avga i november 2020 en offentlig rapport til Koronakommisjonen om ivaretakelsen av menneskerettighetene ved håndteringen av utbruddet av covid-19.² I rapporten gis en grundig gjennomgang av de menneskerettslige utgangspunktene, og vi behandler også kommunens adgang til å pålegge restriksjoner.³

I den siste tiden har det oppstått flere lokale smitteutbrudd, og som følge av dette har enkelte kommuner i større grad enn tidligere vedtatt restriksjoner utover det som følger av regler gitt av sentrale myndigheter. Noen av disse har en side til menneskerettighetene.

Som kjent har alle statlige myndigheter, inklusive kommunene, en menneskerettslig plikt til å sikre liv og helse. Samtidig vil mange slike tiltak, både statlige og kommunale, gripe inn i befolkningens menneskerettigheter. Dette gjelder blant annet besøksbegrensninger både i eget hjem og i helse- og omsorgsinstitusjoner som griper inn i privat- og familielivet, samt flere av tiltakene som berører barn og unges rettigheter.

Vårt formål med dette notatet er å gi noen innspill til kommunenes vurderinger av smitteverntiltakene gitt med hjemmel i smittevernloven § 4-1 opp mot menneskerettslige forpliktelser.⁴ Vi har gjort oss kjent med ulike kommunale vurderinger som drøfter forholdet til menneskerettigheter i relasjon til kommunale smitteverntiltak. Våre innspill supplerer regjeringens rundskriv om kommunale smitteverntiltak og FHIs håndbok for oppdaging, vurdering og håndtering av covid-19-utbrudd i kommunen.⁵

Vi har stor forståelse for at disse avveiningene er krevende og at kommunene nå står i en vanskelig situasjon der det må foretas en rekke vanskelige vurderinger på kort tid. Det setter begrensninger for hvor inngående vurderinger og begrunnelser kommunene kan foreta. Samtidig er det viktig at kommunene synliggjør de nødvendige avveiningene som må foretas når det fattes beslutninger som griper inn i menneskerettigheter. Vi ønsker her å peke på noen utgangspunkter og momenter som vi mener er særlig viktige for disse vurderingene, blant annet med utgangspunkt i vår Koronarapport som er nevnt over, og som vi håper kan være til hjelp. Gjennomgangen er ikke ment å være uttømmende.

Våre anbefalinger i dette notatet kan oppsummeres slik:

Kommunene bør igjennom sine vurderinger og begrunnelser redegjøre så presist som mulig for forholdet mellom utformingen av det enkelte tiltak og menneskerettighetene. Det kan typisk gjøres ved å redegjøre for hvorfor ikke alternative mindre inngripende tiltak, som f.eks. anbefalinger i stedet for regler, eller en mindre inngripende utforming av et tiltak, kan ivareta formålet om å forebygge spredning av covid-19. Videre bør det fremgå hvordan hensynet til smittevern er avveid mot konsekvensene av tiltaket for individene, slik at det fremgår hvorfor kommunen anser tiltaket forholdsmessig. I forholdsmessighetsvurderingene inngår blant annet momentene som står i kulepunktene rett nedenfor.
Kommunene bør vurdere hvordan ulike sårbare grupper rammes, og hvorvidt det er mulig å innføre flere unntak for disse når det innføres strengere smitteverntiltak. Det gjelder også grupper som av ulike grunner kan rammes vesentlig hardere enn andre av restriksjonene.
Når tiltakene som velges kan gå utover mulighet til å kartlegge og forhindre vold og overgrep og annen omsorgssvikt, bør kommunene beskrive hvilke alternative kompenserende tiltak som foreligger og hvordan disse er vurdert.

1.2. Kommunens plikt til å sikre menneskerettigheter ved pålegg i smittevernøyemed

Det følger av Grunnloven § 92 at «statens myndigheter» skal «respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter». Statens myndigheter forstås i «videste forstand», slik at også kommunale og fylkeskommunale myndigheter omfattes.⁶

Etter menneskerettsloven gjelder fem menneskerettskonvensjoner som norsk lov, med forrang foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3.⁷ Dette innebærer at både Grunnlovens menneskerettsbestemmelser og de konvensjoner som er inkorporert med forrang gjennom menneskerettsloven, ved konflikt går foran annen lovgivning og praksis.

Grunnloven § 92 innebærer også at kommunene har ansvar for å sikre gjennomføringen av andre «bindende traktater om menneskerettigheter», for eksempel FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med funksjonsnedsettelser (CRPD) og Europarådets konvensjon om forebygging og bekjempelse av vold mot kvinner og i nære relasjoner (Istanbulkonvensjonen). Dette betyr for det første at kommunene ikke kan treffe vedtak eller handle på en måte som strider mot menneskerettslige forpliktelser som fremgår av Grunnloven og menneskerettskonvensjonene. For det andre må myndighetene aktivt sikre gjennomføringen av menneskerettighetene. Dette betyr at kommunene har positive forpliktelser til å beskytte menneskers rettigheter og friheter innenfor sitt myndighetsområde. Myndighetenes sikringsplikter skjerpes gjennomgående når det er tale om beskyttelse av barn mot vold og overgrep.⁸

1.3. Menneskerettslige utgangspunkter og videre fremstilling

Myndighetene har positive forpliktelser til å sikre retten til helse. Etter FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 12 har enhver rett til den høyest oppnåelige helsestandard både fysisk og psykisk. Det følger av ØSK artikkel 12 nr. 2 at tiltak for å oppnå full virkeliggjørelse av denne rettigheten skal omfatte tiltak som er nødvendige for å forebygge, behandle og kontrollere epidemiske, endemiske, yrkesmessige og andre sykdommer. Dette innebærer at myndighetene ikke bare har en positiv plikt til å kontrollere og behandle enkeltpasienter når en epidemi først oppstår, men også må ha en tilstrekkelig beredskap for å forebygge spredning og smitte blant andre.

Smitteverntiltak som settes inn for å beskytte liv og helse må imidlertid avveies mot statens negative menneskerettsforpliktelser – det vil si plikten staten har til å avstå fra å gripe inn i individenes rettigheter.

Slettes ikke alle smitteverntiltak griper inn i menneskerettigheter, men noen gjør det. Strenge besøksbegrensninger griper inn i til privat- og familieliv.⁹ Forbud mot å samles eller andre restriksjoner på hvor vi beveger oss kan etter forholdene gripe inn i forsamlingsfriheten.¹⁰

Det er som kjent adgang til å gjøre inngrep (begrensninger) i menneskerettighetene på tre vilkår. Slike tiltak er bare lovlig dersom tiltakene har hjemmel i et tilstrekkelig lovgrunnlag, ivaretar et legitimt formål og er «nødvendig i et demokratisk samfunn».¹¹ Vilkåret om «nødvendig i et demokratisk samfunn» innebærer at tiltakene ikke kan gå lenger enn nødvendig og er forholdsmessig i forhold til målet med tiltaket.

Dette reflekterer smittevernlovens generelle krav til nødvendighet, som i mange tilfeller også vil utgjøre en forholdsmessighetsvurdering.¹² Ved tiltak som berører menneskerettigheter er det likevel nødvendig at de menneskerettslige vilkårene vurderes, selv om disse vurderingen ofte vil reflektere nødvendighetsvurderingen etter smittevernloven.

Disse tre inngrepsvilkårene drøftes kort under punkt 2. Smitteverntiltak, slik som nedstengning, vil imidlertid utfordre andre rettigheter som staten er forpliktet til å beskytte.¹³ Vi drøfter særlig forholdet til barns rettigheter under punkt 3. Under punkt 4 drøfter vi krav til opplysning, høring og begrunnelser.

2. Utgangspunkter for vurderingen av inngrepsvilkårene ved utforming av smitteverntiltak

2.1. Lovskravet

Et sentralt utgangspunkt er at bruk av anbefalinger ikke griper inn i menneskerettigheter. Det er først når det vedtas regler, at forholdet til menneskerettighetene aktualiseres.

Kravet til et lovgrunnlag ved begrensninger i menneskerettighetene hviler på hensynet til at slike inngrep skal være mulig å forutberegne, slik at enkeltmennesket kan innrette seg etter regelverket og kontrollere at myndighetene ikke går utover sine fullmakter. Når det benyttes regler som grunnlag for tiltak, og ikke anbefalinger, er det viktig at de, i samsvar med høyesterettspraksis, utformes så presist og tilgjengelig som forholdene tillater.¹⁴

Som kjent har kommunene etter smittevernloven adgang til å treffe vedtak om ulike tiltak for å hindre smittespredning. Det følger av smittevernloven at tiltaket må baseres på en «klar medisinsk faglig begrunnelse, være nødvendig av hensyn til smittevernet og fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering», jf. smittevernloven § 1-5 første ledd og smittevernloven § 4-1.¹⁵

Det som ikke følger så klart av smittevernloven, er at mulighetene for sanksjonering av brudd på regler, skjerper kravene til utformingen av reglene. Som kjent kan forsettlig eller uaktsomme overtredelser av forbudene som blir gitt med hjemmel i smittevernloven § 4-1 straffes med bøter eller fengsel inntil 2 år.¹⁶

Det at påbud etter smittevernloven § 4-1 er straffsanksjonert øker kravene til presisjonen når det utformes tiltak. Uttrykk og begreper som angir grenser for ulovlig adferd må derfor defineres og være så tydelige som det rimeligvis lar seg gjøre, slik at individene kan forutberegne sin rettsstilling. For eksempel vil bruk av ord som «husstand», uten noen nærmere definisjon, åpne opp for tolkingsspørsmål som bør unngås når man opererer med forbud hvor overtredelse er forbundet med straff.

2.2. Formålskravet

Smittevernloven har som formål å sikre at helsemyndighetene og andre myndigheter setter i verk nødvendige smitteverntiltak. Hensynet til å beskytte helse, herunder smittevern, er blant de legitime formålene hvor kommunene kan gjøre begrensninger i menneskerettighetene.¹⁷ Det er imidlertid viktig at kommunene peker på formålet med de tiltak som iverksettes når tiltakene griper inn i menneskerettigheter, for å synliggjøre at dette inngrepsvilkåret anses oppfylt.

2.3. Forholdsmessighetsvurderingen

Forholdsmessighetsvurderingen er sammensatt. Behovet for inngrepet må vurderes opp mot ulempen for den enkelte. Det må foreligge en «fair balance» (rimelig balanse) mellom samfunnsformål og hensynet til individet. Det minste inngreps prinsipp står sentralt. Det innebærer at inngrepet ikke må være mer inngripende enn det som er nødvendig for å oppnå det bestemte formålet. Tiltak eller inngrep må også være egnet til å oppnå målet. Fordi formålet med tiltakene er å beskytte retten til liv og helse, har kommune et vidt handlingsrom for å fastsette restriksjoner for å motvirke spredning av covid-19 i den situasjonen vi står i nå. Men handlingsrommet er ikke ubegrenset.

Forholdsmessighetsvurderingen må ta utgangspunkt i den faktiske situasjonen kommunen befinner seg i til enhver tid. Smittevernbegrunnelsen er ikke nødvendigvis den samme som i tidligere faser av pandemien. Ulike muterte virusvarianter, større lokale utbrudd, kapasitetshensyn i helsesektoren, mer forskning på senvirkninger er momenter som vil være relevante å trekke inn når samfunnsformålet skal veies opp mot hensynet til individet. I motsatt vektskål ligger den kunnskapen vi nå har opparbeidet om hvordan tiltak rammer, og hvilke konsekvenser de får for ulike sårbare grupper. Så langt det er mulig bør denne kunnskapen tas inn i vurderingene slik at det synliggjøres hvordan ulike interesser veies mot hverandre. Oppdatert kunnskap om følgene av restriksjonene bør inngå i forholdsmessighetsvurderingene.

Ved iverksettelse av smitteverntiltak skal det legges vekt på frivillig medvirkning fra den eller de tiltaket gjelder, jf. smittevernloven § 1-5. Ut fra det minste inngreps prinsipp, bør smitteverntiltakene først og fremst være basert på råd og anbefalinger, og befolkningens ønske om å bidra til redusert smitte. I det siste har vi imidlertid sett at flere kommuner har vedtatt lokale pålegg etter smittevernloven § 4-1 fremfor anbefalinger. Før det innføres pålegg, bør kommune ut fra det minste inngreps prinsipp begrunne hvorfor anbefalinger ikke er tilstrekkelig til å nå formålet.

Overtredelser av pålegg etter smittevernloven § 4-1 kan som nevnt straffes, jf. smittevernloven § 8-1. Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) har i vurderingen av om et pålegg som griper inn i en rettighet er forholdsmessig, trukket frem tyngden på sanksjonen som kan ilegges ved overtredelser. ¹⁸ Det er grunn til å anta at adgangen til å ilegge straff og strafferammen har en viss betydning for forholdsmessighetsvurderingen av inngrepet.

Kommunene bør vurdere hvordan ulike sårbare grupper rammes, og hvorvidt det er mulig å innføre flere unntak eller avhjelpende tiltak for disse når det innføres strengere smitteverntiltak. Det gjelder også grupper som av ulike grunner kan rammes vesentlig hardere enn andre av restriksjonene. Videre bør kommunene vurdere om det i noen tilfeller kan foreligge tungtveiende behov som medfører at restriksjonene ikke bør gjelde eller i hvert fall kunne dispenseres fra.

Det ligger mange iboende og vanskelige spenningsforhold i disse forholdsmessighets-vurderingene. For eksempel kan ønsket om å lage enkle regler som er lette å forstå, stå i et spenningsforhold til kravet om at reglene ikke skal favne flere enn nødvendig for å ivareta minste inngreps prinsipp. Et annet spenningsforhold kan oppstå mellom det å legge et føre var-prinsipp til grunn, og det minste inngreps prinsipp. Kanskje kan hardere tiltak på kort sikt bidra til mindre behov for harde tiltak på lengre sikt, og således samlet sett være mindre inngripende. Forholdsmessighetsvurderingen vil derfor også bero på hvilket tidsperspektiv som legges til grunn, og prognoser om R-tall og smitteutvikling.

Hvordan domstolene vil tilnærme seg slike spørsmål om det skulle oppstå søksmål om ulike smitteverntiltak er ikke helt gitt, ettersom vi i norsk rett har lite rettsavklaring som kan gi veiledning.¹⁹ EMD har så langt heller ikke behandlet slike saker.²⁰ I andre land finnes det imidlertid eksempler på søksmål om smitteverntiltak og menneskerettighetene, særlig i relasjon til portforbud. Så langt synes nasjonale domstoler å ha vektlagt statens plikt til å beskytte retten til liv og helse i stor grad.

2.4. Særlig om vurderingen ved inngrep i retten til privat- og familieliv, forsamlingsfriheten og bevegelsesfriheten.

Ved besøksbegrensninger i private hjem, bør smittevernbegrunnelsen blant annet knyttes opp mot det konkrete antallet besøkende. Det bør forklares hvorfor et antall er nødvendig sammenlignet med et større antall, se til illustrasjon Bergen kommune sin begrunnelse i sin innføring av ny midlertidig forskrift om smitteverntiltak av 06.11.2020, hvor det ble innført forbud mot flere enn fem besøkende i private hjem.²¹Smittevernbegrunnelsen bør også knyttes opp til hvorvidt det er mulig med unntak slik som f.eks. adgang til noen flere besøk en gang i uken, eller ved spesielle behov. De strengeste besøksbegrensningene, som totalt besøksforbud, griper i større grad også inn i familielivsbeskyttelsen enn for eksempel forbud mot fem eller ti besøkende. Et totalforbud mot besøk vil innebære at personer som har en relasjon til hverandre som er omfattet av familielivsbeskyttelsen etter EMK, rammes. Det er derfor viktig at regelverket tilpasses slik at det tillates samvær med barn og i størst mulig grad sikres mulighet for kontakt med familie. I disse vurderingene inngår også hensynet til barnets beste, og det bør vurderes særskilte unntak for barns muligheter til å motta besøk av andre barn.

Det er også blitt innført begrensninger på arrangementer og på hvor mange mennesker som kan samles. Beskyttelse av meningsfrihet og ytringsfrihet gjennom demonstrasjoner og politiske forsamlinger, som et virkemiddel for deltakelse i den demokratiske prosessen, er i kjernen av forsamlingsfriheten.²² Forsamlingsfriheten verner i utgangspunktet alle former for fredelige forsamlinger, herunder selskapelige og dagligdagse. Noen typer forsamlinger har imidlertid et sterkere vern enn andre fordi de er så nært knyttet til andre menneskerettigheter, som særlig religionsfriheten eller ytringsfriheten. Dette innebærer at det skal mer til for å begrense eksempelvis retten til å avholde en demonstrasjon enn for eksempel en konsert.²³ Tilsvarende vil forbud mot religiøse forsamlinger fordrer nærmere vurderinger av forholdet til religionsfriheten.

3. Vurderingen av smitteverntiltak opp mot barns menneskerettigheter

3.1. Statens plikt til å beskytte barn mot vold, overgrep og omsorgssvikt

Myndighetene er som nevnt ovenfor forpliktet til å beskytte barn mot vold, overgrep og omsorgssvikt. Dette følger av barnekonvensjonen artikkel 6, 19 og 34. Lignende plikter følger også av EMK artikkel 2, 3, 8 og 14 og av Istanbulkonvensjonen.

Etter EMDs praksis innebærer dette blant annet at dersom myndighetene vet eller burde vite at det foreligger reell risiko for vold og overgrep, så plikter myndighetene å iverksette alle rimelige tiltak for å forhindre risikoen. Mangelfull agering og koordinering når ulike deler av det offentlige har kunnskap om at barn utsettes for vold, overgrep eller omsorgssvikt, kan føre til at staten domfelles for brudd på forpliktelsene etter EMK. I alle beslutninger fra myndighetenes side som omhandler barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. Grunnloven § 104 andre ledd og Barnekonvensjonen artikkel 3. Vi er ikke kjent med nærmere rettspraksis fra EMD knyttet til manglende ivaretakelse av slike plikter under pandemien, men statenes plikt til å beskytte mot vold og overgrep, også under pandemien, er høyt på den internasjonale dagsordenen.²⁴

NIM har under koronapandemien vært særlig bekymret for tiltakenes inngrep i barn og unges rettigheter. Oppdatert kunnskapsstatus viser bekymringsfulle funn vedrørende blant annet ensomhet og psykiske lidelser blant barn og unge.²⁵ Forskning viser også at nedstengning fører til økt andel vold og overgrep i nære relasjoner.²⁶ Nedstenging av skoler og barnehager aktualiserer myndighetenes plikt til å arbeide målrettet og koordinert på alle myndighetsnivåer for å forebygge og forhindre vold og overgrep mot barn og unge. Når skolene stenger ned viser funn fra rapporter at vold og overgrep mot barn og unge øker. Ungdom som i utgangspunktet hadde et hjelpebehov, rammes ekstra hardt når skolene stenges ned.²⁷ Politiet og barnevernet er ofte avhengig av informasjon fra skoler, barnehager og fritidstilbud i arbeidet for å avdekke vold og overgrep. Når slike arenaer forsvinner, blir det vanskeligere å avdekke slike forhold.

Myndigheter på alle nivåer må derfor sørge for, så langt som mulig, å holde tilbudene til barn åpne, og å sørge for at barn og unge blir prioritert som gruppe. Ved eventuelle nedstengninger av skoler og barnehager bør det foretas en vurdering av hvordan barns rett til å bli beskyttet mot vold, overgrep og omsorgssvikt fortsatt kan ivaretas gjennom ulike kompenserende tiltak.

3.2. Statens plikt til å sikre retten til utdanning og retten til lek og fritid

Nedstengning av skoler og barnehager aktualiserer retten til utdanning, slik den er nedfelt nedfelt i Grunnloven § 109, FNs barnekonvensjon artikkel 28 og 29, ØSK artikkel 13 og EMK Protokoll 1 artikkel 2.

Forskning viser at den første nedstengningen virket negativt på mange barns læring.²⁸

I vurderingen av ulike tiltak bør denne rettighetsdimensjonen frem, slik barn og unges rett til utdanning, veies opp mot retten til liv og helse, når nedstengning iverksettes.

Barnekonvensjonen artikkel 31 beskytter videre barn og unges rett til lek og fritid. Fritiden for barn har en egenverdi i seg selv, og må ikke bare anses som et middel for noe annet. Dette bør drøftes ved vurderinger av tiltak som stanser ulike fritidsaktiviteter.

3.3. Barns rett til medvirkning

Barnekonvensjonen artikkel 12 gir alle barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter rett til å gi uttrykk for disse synspunktene i alle forhold som berører dem selv, og til at synspunktene skal tillegges behørig vekt i samsvar med alder og modenhet. Denne rettigheten gjelder også på systemisk nivå når myndighetene skal treffe beslutninger om ulike tiltak.²⁹ Dette forplikter også kommunene. I kommunene ivaretas denne rettigheten normalt gjennom kommunale medvirkningsorgan for ung medvirkning (ungdomsråd), elevråd, og kontakt med ulike organisasjoner som organiserer barn og unge.³⁰ NIM har i et brev til barne- og familieministeren pekt på at barn og unges rett til medvirkning i mange kommuner ikke ivaretas i tilstrekkelig grad, og vi gjentar poenget her.³¹ Selv om kommuner ofte er nødt til å treffe en eller annen form for smitteverntiltak, kan det ofte være en viss fleksibilitet i akkurat hvordan tiltaket skal innrettes, der barn og unge bør høres når tiden og omstendighetene tillater det.

4. Sakens opplysning, høringsrunde og begrunnelser ved forskrifter om smitteverntiltak som griper inn i menneskerettigheter

4.1. Innledning

Over har vi gjennomgått noen sentrale menneskerettslige rammer for ulike smitteverntiltak, uten at det gir noen uttømmende gjennomgang. Dette henger sammen med spørsmålet om begrunnelser og saksbehandling, som vi drøfter i det følgende.

4.2. Sakens opplysning

Som kjent plikter kommunene å sørge for at saken er opplyst så godt som mulig før det vedtas forskrift, jf. forvaltningsloven § 37 første ledd. Det innebærer blant annet at det skal vurderes om forskriftsforslaget oppfyller menneskerettighetene. Samtidig er det nødvendig at kravene til saksbehandlingen avbalanseres mot kapasitets- og tidshensyn og behovet for å få på plass tiltak raskt i smittevernøyemed.

Hovedregelen etter forvaltningsloven er at forskriftsforslag skal sendes på høring før de vedtas, jf. § 37 andre ledd. Det er imidlertid flere unntak fra dette kravet. Det gjelder der høring ikke vil være praktisk gjennomførlig, eller når det kan vanskeliggjøre gjennomføring av forskriften eller svekke dens effektivitet, eller det må anses åpenbart unødvendig, jf. 37 fjerde ledd. I den situasjonen vi nå er i vil tidspress kunne medføre at høring ikke er praktisk gjennomførbart. Smittetrykket kan stige svært fort, som medfører at myndighetene må agere raskt.

Selv om høringsfristen kan fastsettes ut fra hvor mye saken haster, har vi forståelse for at kommunene ikke alltid kan gjennomføre høring når smittesituasjonen krever at det reageres raskt. Samtidig er det sentralt at slike høringer gjennomføres der det er praktisk gjennomførbart, for å sikre at regler utformes i tråd med menneskerettslige krav. Høringer vil normalt også bidra til å avdekke eventuelle uklarheter i regler som griper inn i menneskerettighetene, og dermed bidra at reglene utformes i tråd med menneskerettslige klarhetskrav. I noen tilfeller vil for eksempel etterskuddshøringer kunne være en måte å sikre gode prosesser, samtidig som man ikke taper nødvendig tid.

4.3. Begrunnelser

Det gjelder ikke noe alminnelig krav om at kommunene må utforme og tilgjengeliggjøre en begrunnelse av forskriftsvedtaket, men det er som sagt nødvendig at det foretas avveininger av forholdet til menneskerettighetene. Der forskriften blir fastsatt av kommunestyret, vil saksfremlegget ofte inneholde en kort eller lengere begrunnelse.

Gode begrunnelser kan gi et betryggende grunnlag for å vurdere om forskriftene er i tråd med menneskerettslige krav. I tilfeller det ikke gis begrunnelse forut for eller samtidig med vedtakelse av forskriften, bør kommunene i etterkant vurdere å utarbeide og tilgjengeliggjøre begrunnelsen for denne. Selv i situasjoner der regelverksarbeid må gå raskt, er det viktig å ivareta hensynet til åpenhet og muligheten for offentlig diskusjon så langt som mulig. Dette vil igjen kunne sikre bedre forankring og legitimitet for forskriftene i befolkningen. Det gjelder særlig der kommunen ikke har hatt anledning til å gjennomføre en kort høringsrunde.

Som nevnt innledningsvis står kommunene nå i en vanskelig situasjon der det må foretas en rekke vanskelige avveininger på kort tid. Det setter begrensninger for hvor inngående vurderinger og begrunnelser kommunene kan foreta, selv om det er sentralt at kommunene synliggjør at det foretas avveininger opp mot menneskerettslige krav når det fattes beslutninger som griper inn i menneskerettighetene.

5. Avslutning

Under pandemien har kommunene et viktig ansvar for å bekjempe smittespredning. Flere av smitteverntiltakene som har blitt iverksatt har aktualisert flere menneskerettigheter. NIM håper denne gjennomgangen kan være til nytte for kommunenes arbeid når det iverksettes smitteverntiltak.

NIM er tilgjengelig for nærmere diskusjoner og avklaringer om ønskelig.

Skriftlig innspill til endringer i sameloven mv. (konsultasjoner) (Prop. 86 L (2020-2021))

NIM-H-2021-019

NIM - Skriftlig innspill til Endringer i sameloven mv. (konsultasjoner) (Prop. 86 L (2020-2021)) (pdf) 222.52 KB

Til: Stortingets kommunal og forvaltningskomité

NIM ønsker velkommen en lovfesting av konsultasjonsretten/plikten. NIM mener at lovforslaget tilfredsstiller de prosessuelle kravene om konsultasjoner etter ILO-konvensjon 169 om urfolk (ILO 169), tilpasset norske og samiske forhold. Lovfesting av konsultasjonsretten/plikten har vært under vurdering siden samerettsutvalgets forslag i 2007, og bør snarest gjennomføres for å sikre god menneskerettslig etterlevelse.

Tverrfaglig helsekartlegging av barn i barnevernet

NIM-H-2021-018

Høringssvar - tverrfaglig helsekartlegging av barn - NIM (pdf) 272.12 KB

Til: Barne- og familiedepartementet

NIM støtter forslaget om lovfesting av tverrfaglig helsekartlegging av barn under barnevernets omsorg. NIM mener imidlertid at forslaget reiser menneskerettslige spørsmål som ikke er utredet. Et sentralt spørsmål er hvorvidt kartleggingen skal gjøres rutinemessig, for alle barn som barnevernet overtar omsorgen for, eller om det skal gjøres individuelle vurderinger av behovet for kartlegging i den enkelte sak. NIM tar ikke stilling til denne konkrete problemstillingen, men peker på de faglige innvendingene mot forslaget som taler for å gjøre slik helsekartlegging obligatorisk, og stiller spørsmål om det er vurdert hvilken innretning på tiltaket som i størst grad realiserer barns rettigheter.

Kunstneriske ytringer

Det franske satiremagasinet Charlie Hebdos bruk av karikaturer er igjen gjenstand for debatt. Etter hertugen og hertuginnen av Sussex sitt intervju med Oprah Winfrey, hvor de blant annet fortalte om angivelige rasistiske ytringer fra medlemmer i den britiske kongefamilien, publiserte Charlie Hebdo en karikaturtegning hvor dronningen av England satt med kneet på halsen til hertuginnen. På forsiden står det også «Hvorfor forlot Meghan Buckingham?» og med en snakkeboble fra Markle som sier «Fordi jeg ikke fikk puste lenger». Karikaturen, som kan tolkes som kritikk mot rasistiske holdninger i kongehuset eller som kritikk mot hertuginnen for å ha inntatt en overdrevet offerrolle, har blitt kritisert av flere. Andre har forsvart og endog applaudert satiremagasinet med henvisning til blant annet ytringsfriheten.

Ytringsfriheten er en menneskerettighet forankret både i Grunnloven § 100 og internasjonale konvensjoner Norge er bundet av, slik som Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10. Ytringsfrihet er definert vidt og verner om retten vi har til å gi og få informasjon uavhengig av form og innhold. Muntlige, skriftlige og ikke-verbale ytringer – slik som eksempelvis karikaturtegninger eller satiriske sanger eller sketsjer – er vernet.

Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har gjentatte ganger understreket ytringsfrihetens betydning for både individ og samfunn – og at den derfor også beskytter ytringer som sjokkerer, fornærmer og forstyrrer oss. Satire og karikaturer er normalt laget for å provosere og skape debatt. I likhet med politiske og samfunnskritiske ytringer, gjør ytringsfrihetenes begrunnelser i fri meningsdannelse, kollektiv sannhetssøken og demokrati seg sterkt gjeldende for slike ytringer. EMD har fremhevet at de som lager, fremfører, distribuerer eller stiller ut kunstverk, bidrar til utveksling av ideer og meninger som er avgjørende for et demokratisk samfunn.¹

Kunstnere kan imidlertid, som alle andre, måtte stå til ansvar for ytringene sine i etterkant av at de har blitt fremført. Enten i form av rettslig ansvar eller i form av kritikk. For at staten skal kunne gjøre et rettslig inngrep i ytringsfriheten – enten med straff eller erstatning – må tre vilkår være oppfylt; det kreves hjemmel i lov, at inngrepet oppfyller et lovlig formål og at det er forholdsmessig. Fordi kunstneriske ytringer ligger så nært ytringsfrihetens kjerne skal det en god del til for å gripe inn i slike ytringer.² EMD har ved flere anledninger påpekt at satire er en form for kunstneriske ytringer og sosiale kommentarer som i sin natur innebærer overdrivelse og forvridning av virkeligheten, som har som mål å provosere og agitere. Inngrep i slike ytringer vil derfor måtte vurderes særlig grundig.³

Hvorvidt ytringen er ulovlig, vil bero på en tolkning av den. Det som sies eller fremføres i en kontekst, betyr ikke nødvendigvis det samme i en annen kontekst. De samme ordene kan ha ulik betydning avhengig av om de sies i et nyhetsinnslag eller i et satire- eller humoristisk program. Et konkret eksempel på sistnevnte er da Tore Sagen i humorprogrammet Radioresepsjonen, i forbindelse med programmets «flauhetskonkurranse», harselerte med klimafornektere og rasister. Poenget med spalten er å gjøre de andre programlederne flaue, men ytringene Tore Sagen fremførte ble av noen tolket som at han tok til inntekt for rasediskriminering.

EMD har gjentatte ganger fremhevet at provoserende ytringer må tolkes i den konteksten de er fremsatt i.⁴ Det er i denne sammenheng interessant å merke seg en dom fra EMD fra 2019.⁵ Sakens bakgrunn var at radiovertene i et humorprogram hadde lest opp og kommentert et brev de hadde mottatt. Brevet omhandlet en kvinne, og det het i brevet at kvinnen gjentatte ganger hadde vært utro mot mannen sin. Kvinnen ble av radiovertene nevnt ved navn. Spørsmålet i saken var om kvinnens rett til privatliv etter EMK artikkel 8 var krenket. Retten til privatliv kan ofte stå i et spenningsforhold til ytringsfriheten. Såkalt virkelighetslitteratur kan sette denne problematikken på spissen. Vurderingen av retten til privatliv satt opp mot retten til ytringsfriheten handler om å avveie to menneskerettigheter mot hverandre. EMD har lagt til grunn at det må treffes en rimelig balanse («fair balance») mellom de to rettighetene. I saken om kvinnen og radioprogrammet fant EMD etter en konkret vurdering at det forelå en krenkelse av den omtalte kvinnens rett til privatliv. Det har blitt reist spørsmål ved om EMD forholdt seg til det prinsipielle utgangspunktet om at ytringer skal tolkes i den konteksten de er fremsatt i og betydningen av at ytringene var fremsatt i et humorprogram.⁶

I tillegg til at det oppstilles vilkår for når staten kan gripe inn i ytringer, pålegger Grunnloven § 100 sjette ledd staten å legge forholdene til rette for et åpent og offentlig ordskifte. Staten skal altså aktivt medvirke til at individer og grupper har en faktisk ytringsmulighet, og det holder ikke at den passivt velger ikke å gripe inn i den enkeltes ytringsfrihet. Forpliktelsen staten har til å legge til rette for et åpent og offentlig ordskifte må først og fremst forstås som en politisk rettesnor og tolkningsmoment. Det handler om tilrettelegging for ytringsfriheten, og man må se på det staten samlet sett gjør for å sikre den offentlige samtalen, ved blant annet å ha stipendordninger for kunstnere.

Hvilken ytringsfrihet man i realiteten har, eller opplever å ha, styres ikke bare av juridiske normer, men også av sosiale normer og andre samfunnsforhold. Denne måneden ble det publisert en rapport om hvordan kunstnere i Norge vurderer spørsmål knyttet til ytringsfrihet per 2020. Rapporten inngår i tredje runde i Fritt Ords monitorprosjektet (2020-21) og er skrevet av Tore Slaatta og Hanne M. Okstad. Det ligger en kvantitativ undersøkelse til grunn for rapporten, og i den sammenliknes funn fra undersøkelsen i 2014 i lys av hendelser både innenfor og utenfor kulturlivet og det pekes på utviklingstrekk innafor feltene litteratur, scenekunst, visuell kunst og film. Rapporten, et sammendrag av den, og opptak av lanseringsseminaret er tilgjengelig her:

Kunstnere vurderer ytringsfrihet – 2020 – Fritt Ord

Rett inn i offentligheten

Kronikk av Anine Kierulf, spesialrådgiver i NIM og førsteamanuensis ved UIO. Opprinnelig publisert i Dagens Næringsliv 12. mars 2021.

Jurister kan være provoserende. Men det hender at provokasjon gir god diskusjon.

«Det er synd dersom debatten om Marte Michelets bok «Hva visste hjemmefronten?» ender opp som en diskusjon om ærekrenkelser og mat for advokater» mente Bergens Tidende 1. mars. Og det er det jo. Men er det så sikkert at diskusjonene om forskningsetiske krav til sakprosa og vår mindre ærerike krigshistorie ender, selv om boken er blitt advokatmat?

Maktutredningen (2003), som grublet på hvordan maktforholdene hadde utviklet seg siden maktutredningen før der igjen (1982), mente at rettsliggjøring truer folkestyret: Når stadig flere beslutninger flyttes fra de folkevalgte statsmakter til den dømmende, undergraves demokratiet. Sentralt i tesen var måten menneskerettigheter setter grenser for politikken, fordi disse grensene håndheves av domstolene. Men vent nå litt, sa en dissenterende maktutreder, min forgjenger i denne spalten, professor Hege Skjeie: Er ikke dette demokratiet bygget opp av mennesker? Som ved hjelp av domstolene kan få realisert sine individ- eller minoritetsrettigheter hvis folkevalgte flertall har overkjørt dem, i all sin styringsiver? Og er ikke rettsliggjøringen da demokratiforsterkende, nedenfra, snarere enn undergravende?

Ankepunktet mot rettsliggjøring er at debatter som hører hjemme i politikken, eller i bredde- eller fagoffentlighetene, flyttes vekk derfra, og avgjøres av andre. For eksempel av dommere som er uavhengige ikke bare av politikken, men ofte av offentlighetene også. Om rettsliggjøring er roten til ondt kommer an på om den fungerer som en avsporing eller en alternativ rute. Iblant kan det nettopp være rettsliggjøring som får offentligheten på skinner.

Et kroneksempel på udemokratisk rettsliggjøring (amerikanske tilstander!) er saken Roe v. Wade (1973). Der fastslo USAs høyesterett at retten til abort, som det ikke står noe om i den amerikanske grunnloven, er grunnlovsbeskyttet. Et svært omstridt tema ble løftet ut av politikken og avgjort, en gang for alle, av dommere. Eller? Den progressive jubelen over avgjørelsen stilnet raskt i møte med en massiv motmobilisering fra konservativt hold. Kanskje spørsmålet slett ikke burde vært rettsliggjort? Diskusjonene for og mot abort fikk et voldsomt oppsving – de offentlige, demokratiske diskusjonene, altså. De pågår ennå. Dommerne var ikke dommere som avblåste den politiske kampen. De var spillere de også, som med sine bejublede eller utskjelte pasninger tilførte spillet en annen dynamikk.

Søksmålsrasling mot bøker er en egen genre. Slik rettsliggjøring fremstår lett som forsøk på å kneble ytringsfriheten. Og det er de jo – selv trusler, åpenbart feilaktige og ærekrenkende påstander og sensitive privatlivsopplysninger er jo ytringer, selv om de er ulovlige. Likevel kan slik rettsliggjøring også befordre mer og bedre offentlig debatt.

Ikke nødvendigvis for forfatterne – Agnar Mykle forble preget av straffesaken mot den røde rubin, selv om han ble frifunnet. For offentligheten og ettertiden gav Mykle- og Bjørneboesakene imidlertid økt forståelse av kunstnerisk frihet (og jusens begrensninger! Dommere er ikke litterater.).

Det kostet historikeren Deborah Lipstadt mye å forsvare seg mot et ærekrenkelsessøksmål fra David Irving da hun beskyldte ham for historieforfalskende Holocaustfornektelse på 90-tallet. Resultatet av rettssaken og debatten som fulgte var imidlertid at Irvings tendensiøse tilpasning av historiske funn ble dokumentert, og at omfanget av Holocaust ble enda mer ugjendrivelig bevist.

Jusen skiller seg fra den mest postmoderne historieskrivningen der sannheten relativiseres fordi alt beror på tolkning. Uansett hvor kronglete og moralsk brennbare rettsspørsmål en dommer får seg forelagt, så må hun tolke seg frem til hva som er rett, og dermed hva som ikke er det. Men bare juridisk. Spørsmålene om historiske tolkninger, rimelighet, etikk, avveining av ulike hensyn, viktigheten av å belyse berøringsvegrede temaer og kjøreregler for sakprosa og skjønnlitteratur fortsetter. Kanskje endog med fornyet styrke i indignasjon over juristenes innblanding.

Oppdatering av klimalovens klimamål for 2030 og 2050.

NIM-H-2021-017

Høringsuttalelse NIM - Oppdatering av klimalovens klimamål for 2030 og 2050 (pdf) 191.22 KB

Til: Klima- og miljødepartementet

De foreslåtte endringene i klimaloven innebærer å oppdatere klimalovens klimamål for 2030 og 2050. Endringsforslaget er av teknisk art, og har blant annet som formål å justere de lovfestede målene i klimaloven slik at de er i tråd med de siste klimamålene som ble meldt inn for 2030 under Parisavtalen. I høringssvaret etterlyser NIM vurderinger av menneskerettslige forpliktelser, og redegjør nærmere for disse.

Enslige mindreårige asylsøkere som forsvinner fra mottak og mangelfull statistikk

NIM-B-2021-006

Henvendelse fra NIM vedrørende manglende statistikk over EMA som forsvinner fra mottak (pdf) 159.17 KB

Til: Justis- og beredskapsminister Monica Mæland

I dette brevet påpeker NIM bekymring over manglende statistikk over enslige mindreårige asylsøkere som forsvinner fra mottak. I lys av den utsatte situasjonen til ungdommer som forsvinner, oppfordrer NIM justis- og beredskapsministeren til å sikre at det kontinuerlig innhentes statistikk over mindreårige som forsvinner fra mottak og at man finner alternative måter å føre statistikk overfor denne gruppen i tidsperioder hvor UDI oppgir at dette ikke er mulig.

Ivaretakelsen av menneskerettighetene ved utbruddet av covid-19 i Oslo kommune

NIM-B-2021-005

Brev til Oslo kommune om koronahåndtering (pdf) 214.71 KB

Til: Oslo kommune

I dette brevet retter NIM seg mot Oslo kommune, som landets største kommune, og som en av de kommunene som har vært alle hardest rammet av koronapandemien. Byrådet i Oslo kommune innførte ytterligere tiltak som vil gjelde fra 10. til 25. mars. Flere av tiltakene i Oslo kommune, både de som har vart en stund og de som ble truffet nylig, griper inn i befolkningens menneskerettigheter. Kommunene har en helt sentral rolle i den praktiske gjennomføringen av sentrale menneskerettigheter, og kommuners menneskerettighetsforpliktelser fremtrer spesielt tydelig i situasjoner der kommunen opptrer som offentlig myndighetsorgan. Inngrepene må være forholdsmessige, og det hører til denne vurderingen at befolkningen får informasjon om hvordan Oslo kommune har vurdert og fortsatt vurderer forholdsmessigheten ved at eksisterende tiltak videreføres og de nye tiltakene rettet mot barn og unge. NIM ønsker med dette brevet å opprette dialog med kommunen og stiller spørsmål for å få innsikt i deres pandemihåndtering og forholdet til menneskerettighetene.

Vaksinasjon og menneskerettigheter

NIM-R-2021-001

Hvilke ulike virkemidler kan en stat kan ta i bruk for å sikre at befolkningen gjennomfører et ønsket vaksineprogram? I rapporten «Vaksinasjon og menneskerettigheter – en menneskerettslig analyse» går NIM gjennom relevant praksis i relasjon til vaksiner og menneskerettigheter, for å belyse hvilket handlingsrom Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) så langt har gitt statene i saker om ulike tiltak.

Les hele rapporten her.

NIMs skriftlige innspill til: Rapport til Stortinget om Evalueringen av NIM, Dokument 19 (2020-2021)

NIM-H-2021-016

Til: Stortingets justiskomité

18. desember 2020 mottok NIM Stortingets evaluering av institusjonen. I dette notatet gjør NIM kort rede for hva vi oppfatter som hovedfunnene i evalueringen, samt beskriver hvordan NIM planlegger å følge opp denne evalueringen.

Innspillet kan leses på nettsidene til Stortinget her.