Side 44 – Norges institusjon for menneskerettigheter

Menneskerettsbrudd som arbeidsuhell

Når myndighetene griper inn i rettighetene våre, må vi få vite hva de tenker.

Kronikk av Kirsten Kolstad Kvalø og Mathilde Wilhelmsen. Opprinnelig publisert i Morgenbladet 3. februar 2022.

I fjor høst sendte Helse- og omsorgsdepartementet på høring et lovforslag om endringer i matloven og kosmetikklova. Bortgjemt blant ulike forslag om behandling av personopplysninger, lå et forslag om en hjemmel til å la Mattilsynet ta seg inn i private hjem, og lete etter og ta prøver av mat dersom det er nødvendig for å forebygge eller oppklare utbrudd av alvorlig sykdom som skyldes næringsmidler. Ifølge høringsnotatet skal personer fra Mattilsynet i slike tilfeller få ta seg inn i private hjem uten samtykke, uten forvarsel, og uten beslutning fra domstol eller annet uavhengig organ.

Som Hans Petter Graver har pekt på, er dette et betydelig inngrep i den private rettssfære. Retten til privatliv følger både av Grunnloven § 102 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8. Disse grunnleggende rettighetene er ikke berørt i høringsnotatet når det gjelder adgangen til å ta seg inn i private hjem.

Statlig kjøleskapstitting kan nok uansett oppfattes som et litt spesielt forslag, men illustrerer først og fremst at vi ikke har tilstrekkelige systemer som sikrer at vi fanger opp og får diskutert alle forslag som utfordrer menneskerettighetene. Vi risikerer å bryte dem ved et arbeidsuhell.

Inngrep krever vurderinger

For å gjøre inngrep i retten til privatliv etter både Grunnloven og EMK kreves det at inngrepet har hjemmel i lov, et legitimt formål og at inngrepet er nødvendig for å oppnå det aktuelle formålet. Inngrep kan normalt ikke aksepteres hvis mindre inngripende tiltak også kan ivareta formålet. Som et minimum må utredninger vise hvordan disse vilkårene er vurdert, og hvorfor et inngripende tiltak slik som en plikt til å slippe Mattilsynet inn i private hjem, anses nødvendig og forholdsmessig. Uten disse vurderingene fra myndighetene er det i realiteten umulig å ta stilling til om forslaget kan aksepteres i lys av menneskerettighetene.

Det kan virke som at ingen av høringsinstansene oppdaget det vidtrekkende forslaget om Mattilsynets myndighet. Det kan ha sammenheng med at forslaget var bortgjemt blant ulike andre forslag som ikke berørte grunnleggende, prinsipielle problemstillinger. Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) var heller ikke oppført som høringsinstans, noe som kan tilsi at heller ikke departementet anså forslaget for å gripe inn i menneskerettighetene.

Flere mangelfulle utredninger

I fjor svarte NIM på 40 høringer fra regjeringen. I en håndfull av disse inneholdt ikke høringsnotatet noen referanser til menneskerettighetene overhodet. I en tredjedel av høringssvarene viste vi til at det var noen referanser til menneskerettighetene, men at dette likevel var mangelfullt utredet opp mot de forslagene som ble fremmet. Dette gjaldt for eksempel på viktige områder som tvangslovgivning og om omsorgen for enslige mindreårige asylsøkere. Også i flere høringer om smitteverntiltak har vi måttet påpeke, gang på gang, at det ikke holder med en generell henvisning til at regjeringen vil beskytte befolkningens liv og helse, men at det kreves konkrete forholdsmessighetsvurderinger av tiltakene i lys av menneskerettslige krav.

Utredningsinstruksen gjelder all utarbeiding av beslutningsgrunnlag for statlige tiltak som utføres i eller på oppdrag for statlige forvaltningsorganer, med mindre annet følger av lov. NIM har over tid tatt til orde for at Utredningsinstruksen må inneholde et eksplisitt krav til at myndighetene skal utrede forholdet til menneskerettighetene der det er relevant, og at det bør utarbeides en konkret veileder for menneskerettslige vurderinger.

Etter Utredningsinstruksen skal det vurderes hvilke prinsipielle spørsmål tiltakene berører. Instruksen inneholder imidlertid ingenting direkte om at forholdet til menneskerettighetene må vurderes, selv om det følger av en veileder. Det bør følge uttrykkelig, og kjennskapen til dette kravet må heves.

Handling foran ord

Hva som står i Utredningsinstruksen er viktig. Hvordan den følges opp, er enda viktigere.

Nav-skandalen er et alvorlig eksempel på at Utredningsinstruksen i seg selv ikke var tilstrekkelig. Skandalen førte som kjent til at flere titalls nordmenn ble uriktig dømt til fengselsstraffer for trygdebedrageri, mens de i virkeligheten ikke hadde gjort noe galt. Da skandalen ble gransket, fant man ut at EØS-forpliktelsene ikke var utredet i tråd med Utredningsinstruksens krav. Dette illustrerer at de som utreder spørsmål for myndighetene, må ha tilstrekkelig kompetanse til å faktisk kunne foreta gode vurderinger. Både EØS-retten og menneskerettighetene er særskilte rettsområder som krever bruk av andre kilder enn de man vanligvis bruker i norsk rett, og dermed også god metodisk kunnskap.

Den neste skandalen?

Norge har på mange måter de beste forutsetningene for å oppfylle borgernes menneskerettigheter. Vi har en grunnlov som sikrer menneskerettighetene, og er tilsluttet de aller fleste internasjonale menneskerettighetsavtalene. Vi har et sterkt demokrati, uavhengige domstoler, en fri presse, flere ombudsfunksjoner, og et sivilsamfunn som trygt kan uttale seg om menneskerettigheter og foreslå forbedringer i myndighetenes politikk og tiltak.

Men for at vi og andre som passer på menneskerettighetene i Norge skal kunne gjøre jobben vår, må myndighetene både foreta og synliggjøre sine egne menneskerettighetsvurderinger. De må gjøre det klart for allmennheten når de foreslår inngrep i våre fundamentale rettigheter, og hvordan de mener at slike inngrep kan forsvares i lys av menneskerettslige krav. Slik synliggjøring er også i statens interesse. Når slike vurderinger ikke foreligger, vil internasjonale domstoler, som Den europeiske menneskerettighetsdomstol, ofte si at statens såkalte skjønnsmargin blir innskrenket. Det kan gjøre veien kortere til domfellelse.

Ingen ønsker å bryte menneskerettighetene ved et arbeidsuhell. Derfor bør det stilles strengere krav til utredning av forholdet til menneskerettighetene.

Innspill til Stortinget om klagerett for barn

NIM-B-2022-005

Innspill til representantforslag 56 S fra NIM (pdf) 341.69 KB

Til: Stortingets utenriks- og forsvarskomité

NIM har levert innspill til Utenriks- og forsvarskomiteen i forbindelse med komiteens behandling av et representantforslag om at Norge skal tilslutte seg FNs barnekonvensjons tredje tilleggsprotokoll, som gir barn rett til å klage til FNs barnekomité over brudd på sine rettigheter.

Rett før jul leverte politikere fra tre partier et representantforslag om at Norge skal slutte seg til FNs barnekomités tredje tilleggsprotokoll. Denne tilleggsprotokollen gir barn rett til å klage til FNs barnekomité over brudd på sine rettigheter. Slike klageordninger finnes også for en rekke andre FN-konvensjoner, og Norge har sluttet seg til flere slike.

Tilleggsprotokollen til barnekonvensjonen er så langt ratifisert av 48 stater. Stortinget har behandlet norsk tilslutning til protokollen flere ganger, sist i 2017, men aldri gått inn for det. I 2017 viste Utenriks- og forsvarskomiteen blant annet til at siden barnekomiteen på dette tidspunktet ennå ikke hadde behandlet noen klagesaker, var det vanskelig å vite noe om hvordan komiteen kom til å tolke konvensjonen og behandle klagene.

24 klager er behandlet av komiteen

Barnekomiteen avgjorde sin første individklage ikke lenge etter dette, og har til og med januar 2022 avgjort 24 klagesaker. I innspillet gjennomgår NIM disse, og vurderer hva som kan trekkes ut av dem. NIM redegjør også for prosedyrene rundt klagesaksbehandlingen, og for betydningen av individklagesaker fra barnekomiteen i norsk rett. NIM gir også informasjon om klagesaker avsagt av andre FN-komiteer Norge allerede har ratifisert.

NIM mener at det kan utledes en del informasjon fra de konkrete sakene som til nå er behandlet mot andre land, som svarer ut en del av spørsmålene som ble stilt forrige gang Stortinget tok stilling til om tilleggsprotokollen skulle ratifiseres. NIMs funn og vurderinger kan oppsummeres slik:

De individuelle avgjørelsene fra barnekomiteen vil kunne få betydning som rettskilder i norsk rett selv om norske myndigheter ikke slutter seg til tilleggsprotokollen.
De fleste av sakene som kommer inn for komiteen blir avvist, noen uten nærmere begrunnelse, og noen med omfattende begrunnelser.
Av de sakene som er materielt behandlet av komiteen, har komiteen funnet krenkelse av konvensjonen i alle sakene bortsett fra én.
De aller fleste sakene omhandler per i dag utlendingsfeltet, men de er forskjellige: de fleste gjelder prosedyrer for aldersvurdering, og flere gjelder retur og prinsippet om at ingen kan returneres til stater der da kan risikere å bli utsatt for uopprettelig skade, det såkalte non-refoulement-
Krenkelsene av konvensjonen er for det meste knyttet til prosessuelle forhold, som manglende vurdering av barnets beste og vektlegging av dette som et grunnleggende hensyn, at barn ikke er hørt, at staten ikke har vurdert risikoen for krenkelse av andre artikler.
Komiteen uttaler eksplisitt i flere saker at den ikke går inn i den konkrete vurderingen av faktum, bevis og nasjonal lovtolkning, så lenge vurderingen ikke er klart vilkårlig eller innebærer «denial of justice», altså ikke ivaretar sentrale rettssikkerhetsprinsipper, på samme måte som dette også uttrykkes av andre FN-komiteer.
Komiteen har foreløpig ikke uttalt seg eksplisitt om skjønnsmargin, men det følger av tilleggsprotokollen artikkel 10 nr. 4 at statene skal kunne velge mellom ulike virkemidler i implementeringer av økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Dette har foreløpig ikke kommet på spissen.
En kan se ut fra avgjørelsene av hensynet til barnets beste stort sett alltid vurderes, men at komiteens vurdering ser ut til å begrense seg til om statene har foretatt individualiserte vurderinger og vektlagt hensynet som grunnleggende i tråd med barnekonvensjonen.

NIM fastholder at Norge bør tilslutte seg protokollen

NIM har tidligere tatt til orde for at Norge burde ratifisere barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll. Gjennomgangen har ikke endret NIMs syn på dette. I innspillet til komiteen viser NIM til at Norge allerede er materielt bundet av konvensjonens bestemmelser, og at barnekonvensjonen inneholder særegne rettigheter for barn som ikke kan prøves gjennom andre internasjonale organer og domstoler som Norge er tilsluttet. NIM mener at avgjørelsene fra komiteen så langt først og fremst tydeliggjør for statene at de må foreta grundige vurderinger av det enkelte barns situasjon når deres rettigheter kan være krenket eller stå i fare for å krenkes. En «prøving» på dette nivået vil kunne bidra til å øke bevisstheten av å inkludere individualiserte vurderinger av barns rettigheter i alle saker som angår barn i statene som er tilsluttet, og Norge bør oppmuntre til dette som en internasjonal standard gjennom selv å tilslutte seg protokollen. NIM viser også til at det er gjennomgående få saker mot Norge i de andre komiteene, og det er ikke grunn til å tro at det vil bli mengder av saker mot Norge.

Representantforslaget behandles i disse dager, og Utenriks- og forsvarskomiteen har frist for å avgi sin innstilling 1. mars.

Følg saken på Stortinget her

Les hele representantforslaget her

Lihkku sámi álbmotbeivviin! Gratulerer med samenes nasjonaldag!

Det er utrolig gøy å se så mye feiring av samenes nasjonaldag! På skoler og i barnehager, gjennom ulike arrangementer og ikke minst i media, løftes samisk kultur og samfunnsliv frem på en positiv måte. Dette trengs. Samisk kultur er fortsatt ikke godt kjent i store deler av samfunnet.

Det er gledelig at feiringen på en naturlig måte markerer samenes fellesskap som et folk i fire land. Et felleskap som har eksistert så langt tilbake man kan finne i gamle kilder, før misjonærer kom til de samiske områdene, og før grensene mellom Norge, Sverige, Finland og Russland ble laget. Feiringen foregår i et år der riksgrensene i pandemiens navn har fått en betydning de ikke hatt siden krigen. Samtidig med feiringen ser vi forhåpentligvis begynnelsen på slutten av pandemien, og med det begynnelsen på en tid med mer åpne grenser igjen.

Menneskerettigheter er felles for alle. Det finnes flere regelverk som har betydning for ulike grupper, og regelverk som bidrar til gjennomføringen av menneskerettighetene. Beskyttelse av urfolks rettigheter fremkommer i flere internasjonale avtaler. I år er diskusjonene om oppfølgingen av Fosen-dommen i gang. Denne dommen understreket samenes rett til beskyttelse mot naturinngrep og ble avsagt av Høyesterett. En viktig følge av dommen er at den menneskerettslige reparasjonsplikten setter noen rammer for oppfølgingen, blant annet at den pågående menneskerettighetskrenkelsen skal opphøre snarest mulig.

Les vår artikkel om menneskerettslig reparasjonsplikt

Les også vår nyeste rapport «Menneskerettslig vern mot inngrep i samiske bruksområder»

NIM ønsker alle til lykke med samenes nasjonaldag, NIM sávvá buohkaide lihkku sámeálbmot beivviin!

Hvilke «grunnleggende menneskerettigheter» må næringslivet respektere når åpenhetsloven trer i kraft 1. juli 2022?

I påvente av lovens ikrafttredelse, inviterte utviklingsminister Anne Beathe Tvinnereim til et dialogmøte med sivilsamfunnet om næringsutvikling og betydningen av ansvarlig næringsliv den 27.01.2022. Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) deltok med et muntlig innlegg, og har i etterkant supplert dette med et skriftlig innspill. Vårt hovedbudskap var at NIM håper åpenhetsloven kan bidra til økt kunnskap om hvordan næringslivets virksomhet kan påvirke ivaretakelsen av menneskerettighetene. For å få til dette, må næringslivet vite hvilke rettigheter loven forplikter dem til å rapportere etter. Dette er et ansvar som påhviler selskapene selv, men forutsetter også god veiledning fra blant annet myndighetene, Forbrukertilsynet og OECDs kontaktpunkt.

Les det skriftlige innspillet til Utenriksdepartementet her.

Virksomheters respekt for grunnleggende menneskerettigheter

Åpenhetsloven § 1 bestemmer nemlig at loven skal «fremme virksomheters respekt for grunnleggende menneskerettigheter». Loven § 3b) definerer termen og viser til flere internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Men listen ikke er uttømmende, og flere traktater enn loven nevner – som for eksempel Den europeiske menneskerettskonvensjon og FNs barnekonvensjon – er etter lovens forarbeider også omfattet. Noen eksempler på rettigheter loven verner om er retten til liv og personlig frihet og sikkerhet, ytringsfrihet, retten til privatliv, urfolks rett til vern mot naturinngrep, organisasjonsfrihet, forbudet mot tvangsarbeid og barnearbeid.

Menneskerettighetene er ofte generelt utformet fordi de skal gjelde over tid. Gjennom den håndhevingen som finner sted i domstoler og andre kontrollorganer fastlegges det nærmere innholdet i menneskerettighetene og de tilpasses endrede samfunnsforhold. Menneskerettighetene tolkes altså dynamisk, som betyr at det ikke alltid følger direkte av teksten i konvensjonene hva den etter rettspraksis eller andre rettskilder innholdsmessig verner. Dette kan være utfordrende å ha oversikt over, og stiller krav til god veiledning.

Dynamisk tolkning

Et godt eksempel på dynamisk tolkning av menneskerettighetene er at flere domstoler, med grunnlag i den positive forpliktelsen til å beskytte retten til liv, fysisk integritet, og eiendom, har pålagt stater å kutte klimagassutslipp. NIM har skrevet mer om denne sammenhengen og internasjonal rettspraksis i vår rapport om «Klima og menneskerettigheter» fra 2020, og i punkt 10.3 påpekte vi selskapers menneskerettighetsansvar for klimaendringene særskilt. Etter at rapporten ble publisert har rettsutviklingen bekreftet denne analysen. Shell har for eksempel blitt pålagt av en tingrett i Nederland å kutte 45 prosent av alle sine utslipp, inkludert forbrenningsutslipp fra solgt olje og gass, innen 2030 (dommen er anket). Rettsgrunnlaget var en ulovfestet aktsomhetsplikt tolket i lys av retten til liv og fysisk integritet, samt FNs veiledende prinsipper for selskapers menneskerettighetsansvar, som åpenhetsloven bygger på.

I forlengelsen av dette vil selskapers klimagassutslipp påvirke «grunnleggende menneskerettigheter» også etter åpenhetsloven § 3b). NIM antar derfor at selskaper vil måtte rapportere om hvordan klimagassutslipp under deres effektive kontroll påvirker blant annet retten til liv, fysisk integritet, og eiendom. I forarbeidene til åpenhetsloven la Barne- og familiedepartementet nettopp til grunn at en virksomhets påvirkning på miljøet omfattes av åpenhetsloven «dersom miljøpåvirkningen resulterer i negativ påvirkning på menneskerettighetene.» NIM mener at denne sammenhengen, som allerede fremgår av komparativ rettspraksis, og som bare vil bli viktigere i årene som kommer, bør reflekteres i veiledningen fra myndighetene.

Klagefristen til EMD forkortes

Fra i dag, 1. februar 2022, reduseres fristen for å klage til Den europeiske menneskerettsdomstolen fra seks til fire måneder. Fristen regnes fra dagen siste rettsavgjørelse i saken ble avsagt. Den nye klagefristen gjelder kun for avgjørelser avsagt fra og med 1. februar 2022. Det betyr at klagefristen for saker som har endelig avgjørelse avsagt før 1. februar 2022, fortsatt har seks måneders klagefrist.

At klagen er kommet inn i tide, er etter EMK artikkel 35 et av vilkårene for at EMD kan behandle saken. Dermed vil domstolen avvise klager som er sendt inn etter fristens utløp. Det betyr at man i fremtiden må passe på å klage innen fire måneder fra endelig avgjørelse i nasjonale domstoler.

Endringen følger av Protokoll nr. 15 til Den europeiske menneskerettskonvensjonen, som er signert og ratifisert av alle de 47 medlemsstatene.

Nærmere informasjon på norsk om fremgangsmåten for å klage til EMD, veiledning om klagemekanismen, vanlige spørsmål og svar, og klageskjema finner du her. Informasjonen finnes også på de fleste andre europeiske språk.

Skriftlig innspill som oppfølgning av dialogmøte med utviklingsministeren om næringsutvikling og betydningen av ansvarlig næringsliv

NIM-B-2022-004

Skriftlig innspill fra NIM som oppfølgning av dialogmøte med utviklingsministeren om næringsutvikling og betydningen av ansvarlig næringsliv (pdf) 160.97 KB

Til: Utenriksdepartementet

Utviklingsminister Anne Beathe Tvinnereim inviterte til et dialogmøte med sivilsamfunnet om næringsutvikling og betydningen av ansvarlig næringsliv den 27.01.2022. NIM deltok med et muntlig innlegg, og har i etterkant supplert dette med et skriftlig innspill. Vårt hovedbudskap var at NIM håper åpenhetsloven kan bidra til økt kunnskap om hvordan næringslivets virksomhet kan påvirke ivaretakelsen av menneskerettighetene. For å få til dette, må næringslivet vite hvilke rettigheter loven forplikter dem til å rapportere etter. Dette forutsetter god veiledning fra blant annet myndighetene, Forbrukertilsynet og OECDs kontaktpunkt. NIM fremhever særskilt at ettersom selskapers skadelige klimagassutslipp påvirker grunnleggende menneskerettigheter som retten til liv, fysisk integritet, og eiendom, må selskaper trolig måtte rapportere om hvordan deres klimagassutslipp påvirker disse etter åpenhetsloven.

Skriftlig innspill til behandling av representantforslag 50 S

NIM-H-2022-003

Til: Stortingets helse- og omsorgskomité

Innspill til behandling av representantforslag 50 S

1. Innledning

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) viser til Dokument 8:50 S (2021-2022) – Representantforslag om å sikre demokratisk forankring og kontroll av inngripende smitteverntiltak, med frist for innspill 31. januar 2022. NIM ønsker å komme med enkelte merknader til forslaget.

Med utgangspunkt i NIMs mandat, er det ut fra behovet for å sikre betryggende menneskerettslige vurderinger og skriftlige offentlig begrunnelser at vi gir innspill til behandlingen av representantforslaget. Hensynet til å sikre parlamentarisk forankring av smitteverntiltak faller i utgangspunktet utenfor vårt mandat. Da en opphevingsadgang for Stortinget i praksis nødvendigvis må bygge på at Stortinget får opplyst saken, har representantforslaget en side til begrunnelser for forskrifter som kan gripe inn i menneskerettighetene. Gode begrunnelser er viktig av rettssikkerhetshensyn og for å sikre forholdsmessighet ved smitteverntiltak, som er hensyn som trekkes frem i representantforslaget.

Vi nevner for øvrig at det også er viktig med betryggende menneskerettslige vurderinger og begrunnelser ved forskrifter i smittevernøyemed etter andre lovgrunnlag, slik som f.eks. straffegjennomføringsloven med sikte på innsatte i fengsel. Det gjelder også der smitteverntiltakene fastsettes utenom forskrifter, f.eks. gjennom instrukser og retningslinjer.

Vårt innspill kan oppsummeres slik:

NIM ser et behov for at det lovfestes et krav til skriftlige begrunnelser der forskrifter etter smittevernloven i tilknytning til håndteringen av koronapandemien griper inn i menneskerettighetene.
Slike begrunnelser bør inneholde en redegjørelse for det smittevernfaglige behovet for forskriften og hvorfor den er nødvendig. Den bør også gis en begrunnelse for hvorfor andre beskyttelsestiltak ikke anses tilstrekkelige og en vurdering av forskriftens forholdsmessighet.

Når det gjelder representantforslaget nr. 2 om å be regjeringen sette ned et lovutvalg, viser vi til vår anbefaling om revisjon av smittevernloven i vårt høringssvar til NOU 2021:6 Myndighetenes håndtering av koronapandemien – Rapport fra Koronakommisjonen.¹

2. Menneskerettslige sider ved forskrifter om smitteverntiltak

Staten er menneskerettslig forpliktet etter blant annet Grunnloven § 93 første ledd første punktum og etter EMK artikkel 2 til å beskytte retten til liv. Dette omfatter også positive forpliktelser, slik som å iverksette tiltak under en pandemi for å beskytte retten til liv og helse. Samtidig har en rekke av tiltakene som er iverksatt for å håndtere utbruddet av koronapandemien grepet inn i andre menneskerettigheter, som for eksempel retten til bevegelsesfrihet, forsamlingsfrihet, og barns rett til utdanning og beskyttelse. Inngrep kan likevel være rettmessige etter menneskerettighetene, når disse oppfyller såkalte inngrepsvilkår, dvs. at de har hjemmel i lov, forfølger et legitimt formål, og anses nødvendige og forholdsmessige. Under koronapandemien er det særlig spørsmål om forholdsmessighet knyttet til enkelte av tiltakene som har vært diskutert.

De mest aktuelle lovgrunnlagene i smittevernloven for forskrifter som gir statlige og kommunale myndigheter adgang til å fastsette forholdsvis inngripende smitteverntiltak for å håndtere covid-19 er smittevernloven § 4-1 (møteforbud, stenging av virksomhet, begrensning i kommunikasjon, isolering og smittesanering), § 4-3 annet ledd om karantenebestemmelser ved innreise til Norge og § 4-3 a (forskrifter om isolering og begrensninger i bevegelsesfrihet mv.). Alle disse bestemmelsene kan hjemle tiltak som kan gripe inn i menneskerettigheter. Bestemmelser om bruk av koronasertifikat etter smittevernloven kapittel 4A kan også reise menneskerettslige spørsmål, blant annet knyttet til diskrimineringsvernet.

Hvilke begrunnelser som må foreligge når regjeringen fatter beslutninger om smitteverntiltak har en side til menneskerettighetene på noe ulike måter.

For det første vil slike begrunnelser gi en redegjørelse for den avveiningen av ulike hensyn forskriften bygger på. Denne funksjonen sikrer særlig mulighetene for å etterprøve tiltakenes forholdsmessighet ut fra menneskerettighetene. Plikten til å sikre menneskerettighetene tilligger som kjent alle statens myndigheter, herunder Stortinget, jf. Grunnloven § 92.² Ivaretakelse av dette ansvaret forutsetter innsikt i hvilke menneskerettslige avveininger regjeringen har gjort når det iverksettes tiltak som griper inn i menneskerettighetene. Videre vil nærmere begrunnelser gi veiledning om hvordan forskriftsbestemmelsene mer presist skal forstås og anvendes. Denne funksjonen ivaretar særlig hensynet til forutberegneligheten for enkeltindivider. Det er særlig viktig der forskriftene er straffesanksjonert, som er tilfellet ved forskriftene gitt i medhold av smittevernloven §§ 4-1, § 4-3 annet ledd og § 4-3 a, jf. smittevernloven § 8-1 annet ledd.

I de følgende redegjøres det kort for hvilke krav til begrunnelser som gjelder ved utforming av forskrifter som griper inn i menneskerettigheter. Deretter gir vi noen innspill på hvordan disse eventuelt kan suppleres ved utforming av smitteverntiltak som har en side til menneskerettighetene.

3. Lovregulering om krav til begrunnelser ved forskrifter om smitteverntiltak

3.1 Begrunnelser ved forskrifter generelt

Forvaltningsloven inneholder regler for hvordan forskrifter skal behandles for å ivareta rettssikkerhet og demokrati. Forskrifter skal i utgangspunktet være så godt opplyst som mulig, jf. forvaltningsloven § 37 første ledd. Det innebærer blant annet at det skal vurderes om forskriftsforslaget oppfyller menneskerettighetene. Likevel vil det i første rekke være opp til regjeringen å vurdere hvor grundig saken skal utredes. I denne vurderingen spiller det inn hvor mye saken haster, hvor viktig den er, hvilke økonomiske og andre ressurser som står til rådighet, og hvilke andre oppgaver myndighetene bør prioritere.

Hovedregelen etter forvaltningsloven er at forskriftsforslag skal sendes på høring før de vedtas, jf. § 37 andre ledd. Det er imidlertid flere unntak fra dette kravet. Det gjelder der høring ikke vil være praktisk gjennomførlig, eller når det kan vanskeliggjøre gjennomføring av forskriften eller svekke dens effektivitet, eller det må anses åpenbart unødvendig, jf. 37 fjerde ledd.

I utgangspunktet gjelder det ikke et krav etter Grunnloven, EMK eller forvaltningsloven til å utarbeide og offentliggjøre begrunnelser av forskrifter. Samtidig kan et minimum av begrunnelser være en nødvendig forutsetning for at individer skal kunne virkeliggjøre sine grunnleggende rettigheter. Vi antar, blant annet i lys av grunnleggende prinsipper om demokratisk deltakelse som følger av blant annet Grunnloven §§ 2, 92 og 100 siste ledd, at det på ulovfestet grunnlag må kreves et minimum av tilgjengelige begrunnelser ved forskrifter som griper inn i menneskerettighetene.³ I tillegg er det nødvendig for ulike aktører, slik som NIM, å ha tilgang til begrunnelser for å kunne drive effektiv kontroll med smitteverntiltakene. Det gjelder ikke særlige regler om utarbeidelse av skriftlige begrunnelser med vedtak etter forskriftshjemlene nevnt i punkt 2.

Ved forskrifter som vedtas av Kongen i statsråd foreligger det et statsrådsforedrag som redegjør for forskriften. Statsrådsforedraget kan inneholde utdypende forklaringer om bakgrunnen for forskriften og innholdet av den. Etter regjeringens retningslinjer skal det i foredraget blant annet fremgå hva som skal oppnås ved vedtaket, fordeler og ulemper ved forslaget, departementets vurderinger, hvordan forskriften skal forstås og etterleves.⁴ Foredragene er ofte knappe, men de gir likevel bidrag til forståelsen av de avveininger forskriftene hviler på.

Forvaltningslovutvalget vurderte om det skulle stilles et alminnelig krav til utarbeidelse av begrunnelse for forskrifter, med gikk ikke inn for det.⁵ Utvalget fremholdt at begrunnelser kunne bidra til at den enkelte kunne få informasjon om hvordan forskriften var å forstå. Det avgjørende for utvalgets vurderinger var at et lovfestet krav om begrunnelse eller bestemte forarbeider for forskrifter ville medføre en administrativ merbelastning som ikke sto i et rimelig forhold til gevinsten. Utvalget mente det var viktigere at forvaltningsorganet la arbeid i å utforme forskriftsteksten enn å utforme et særskilt dokument med en begrunnelse. Momentene utvalget trekker frem stenger etter vårt syn ikke for avveiningen kan slå ut annerledes i særskilte tilfeller, eksempelvis der det fattes inngripende tiltak mot befolkningen som kan utgjøre inngrep i menneskerettighetene, se neste punkt.

3.2 Begrunnelser ved forskrifter om inngripende smitteverntiltak for å hindre eller motvirke overføring av covid-19

Ved forskrifter for å hindre eller motvirke overføring av covid-19 etter de aktuelle forskriftshjemlene mener NIM at det er hensiktsmessig at det lovfestes et krav til skriftlige begrunnelser som fanger opp tilfeller der tiltakene særlig kan gripe inn i menneskerettighetene. Det kan bidra til å sikre en god mulighet for etterprøving av lovmessigheten, i tillegg til økt forutberegnelighet for individene. Vi viser til at det ofte er tale om inngripende tiltak man i liten grad tidligere har anvendt i Norge.

I høringen om forslag om endringer i smittevernloven (portforbud), som regjeringen ikke gikk videre med, skisserte Justis- og beredskapsdepartementet og Helse- og omsorgsdepartementet regler om begrunnelse ved en hjemmel til å gi forskrifter om portforbud.⁶ Reguleringen knyttet til seg innholdet i begrunnelsen i meddelelsen til Stortinget, som skulle gi grunnlag for Stortingets vurdering av om forskriften skulle oppheves. Den skisserte reguleringen av innholdet i begrunnelsesplikten lød:

«I meddelelsen til Stortinget skal det gis en begrunnelse for forskriften. Det skal gis en vurdering av det smittevernfaglige behovet for forskriften og hvorfor den er strengt nødvendig. Det skal også gis en vurdering av forskriftens forholdsmessighet og en begrunnelse for hvorfor andre beskyttelsestiltak ikke anses tilstrekkelige. Begrunnelsen skal gjøres offentlig.»⁷

NIM reiser spørsmål ved om en kunne hatt en lignende tilnærming ved andre inngripende smittevernstiltak. Rekkevidden av begrunnelsesplikten må etter NIMs oppfatning tilpasses både hvor inngripende smitteverntiltak det er tale om å innføre, hvor lenge det skal vare og hvor praktisk gjennomførbart det er å gi en begrunnelse. Vi legger til grunn at myndighetene må ha et vidt skjønn i vurderingen av hvordan begrunnelsene utarbeides. Det bør ikke kreves uforholdsmessig grundige eller inngående vurderinger. En plikt kan dessuten ledsages av en mulighet til å gi begrunnelse i ettertid dersom samtidig begrunnelse ikke er praktisk gjennomførbart.

Sentralt i slike begrunnelser vil være en nærmere redegjørelse for de faktiske forholdene og avveiningen av de ulike hensynene beslutningen bygger på. Det bør også gis en vurdering hvordan det rammer sårbare grupper. En slik redegjørelse vil være et viktig tiltak for at Stortinget selv skal utføre sin kontrollfunksjon på menneskerettsområdet. Det vil også kunne gi NIM og andre aktører et tilstrekkelig grunnlag for å etterprøve de menneskerettslige sidene, og eventuelle reise spørsmål der viktige punkter knyttet til dette blir stående uforklart.

Begrunnelsesplikten kunne da knyttes til kravene til nødvendighet etter smittevernloven § 1-5. Lovteknisk kunne en begrunnelsesplikt gis i tilknytning til utvalgte forskriftshjemler som gir hjemmel for inngrep som særlig kan gripe inn i menneskerettigheter. I praksis vil det antakelig være vanskelig å ha inngrep i menneskerettigheter som et avgrensningskriterium, slik at kravet antakelig bør knytte seg til bestemte hjemler. En slik regulering kan være midlertidig dersom det knytter seg betenkeligheter ved å foreta mer permanente endringer under en pågående pandemi.

Vi stiller oss til disposisjon for å komme med ytterligere innspill og vurderinger til komiteen.

Vennlig hilsen
for Norges institusjon for menneskerettigheter

Adele Matheson Mestad
Direktør

Thomas Malmer Berge
Seniorrådgiver

Kildevern i kommentarfelt

Pressefrihet og journalisters ytringsfrihet er en sentral del av ytringsfriheten etter Grunnloven § 100, Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 10 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 19. Kildevernet er en sentral komponent av dette. Kildevern betyr at en journalist eller redaktør ikke skal måtte oppgi hvem som har vært kilde for informasjon de har gitt dem i fortrolighet. I norsk rett er eksempelvis redaktører og journalister som hovedregel fritatt fra å opplyse politiet eller domstolene om identitet på deres anonyme kilder.

Kildevernet er, som ytringsfriheten ellers, ikke absolutt. Det kan gripes inn i retten dersom inngrepet har hjemmel i lov, ivaretar et legitimt formål, og inngrepet er nødvendig for å ivareta dette formålet. For kildevernet er denne vurderingen svært streng, og både Høyesterett og Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har sjelden gjort unntak fra dette utgangspunktet.

Det tradisjonelle kildevernet gjelder gjerne situasjoner der en kilde i fortrolighet har gitt informasjon til en journalist, og hvor kilden ikke blir navngitt i en avisartikkel eller annet journalistisk arbeid. Med utviklingen av nye og internettbaserte medier har det oppstått nye situasjoner som ikke tidligere hadde vært behandlet av domstolene. To dommer fra henholdsvis Høyesterett og EMD gjelder hvorvidt kildevernet kan gjelde for brukere av kommentarfelt på nyhetsnettsteder.

Runestein-saken – Rt. 2010 s. 1381

Den første er den såkalte Runestein-saken i Høyesterett. Under en artikkel på nettstedet DinSide om sjeldne arkeologiske funn hadde en anonym bruker kommentert at han hadde funnet en sjelden runestein, og ikke aktet å levere denne til myndighetene slik han hadde plikt til etter kulturminneloven. Kort tid etter kommenterte han videre at steinen var solgt på eBay. Politiet påla mediehuset å utlevere personens IP-adresse slik at de kunne spore ham opp, noe mediehuset nektet.

Høyesterett fant at leserinnleggene måtte anses som en integrert del av nettstedets redaksjonelle verk, fordi det ble foretatt en såkalt «samtidsredigering» av innlegg fra redaksjonens side. Altså ble kommentarene kontrollert og redigert, og uønskede ytringer ble redigert bort. Høyesterett fant videre at innlegget inneholdt kritikk av lovreguleringen av privatpersoners funn av fredete kulturminner. På denne måten kunne redaktøren fortsatt påberope seg kildevernet.

Videre vurderte Høyesterett om unntaket fra kildevernet kunne komme til anvendelse, altså om vektige samfunnsinteresser tilsa at brukerens identitet skulle gis, om dette var av vesentlig betydning for sakens oppklaring, og til sist om en interesseavveining tilsa at vilkårene for vitneplikt var oppfylt. Selv om utlevering var den eneste måten å oppklare saken på, måtte det foretas en interesseavveining av hensynet til medias nyhetsformidling og frie formidling av synspunkter på den ene siden, og hensynet til å oppklare ulovlig besittelse og salg av kulturminne på den annen. Selv om sistnevnte var et vektig hensyn, fant Høyesterett at kildevernet, både etter norsk rett og etter EMK artikkel 10, skulle praktiseres strengt. Den langsiktige effekten av å gjøre unntak fra kildevernet – den såkalte «chilling effect» tilsa at nettstedet ikke burde pålegges å utlevere kilden. Det forelå derfor ikke tilstrekkelig grunnlag for å pålegge vitneplikt.

Standard Verlagsgesellschaft MBH v. Østerrike (nr. 3)

I en ny dom går EMD i noe tilsvarende retning som Høyesterett. Standard Verlagsgesellschaft MBH v. Østerrike (nr. 3) gjaldt et avisnettsted og debattforum som ble pålagt å utlevere identifiserende informasjon om personer som hadde publisert støtende kommentarer på deres nettsted. Nettstedet anførte at brukerdataene var beskyttet av kildevernet på samme måte som forfattere av et leserbrev ville vært. Myndighetene anførte på sin side at informasjon publisert av brukere på debattforumet sto i en prinsipielt annen stilling enn opplysninger som fremkom når nettstedet selv var publisist.

EMD fant at pålegget utgjorde en krenkelse av EMK artikkel 10. EMD fant, til forskjell fra Høyesterett, at ettersom kommentarene var rettet mot allmennheten og ikke til en journalist, kunne ikke det tradisjonelle kildevernet for journalister komme til anvendelse. Det var imidlertid en forbindelse mellom publiseringen av artikler og kommentarer tilknyttet disse artiklene. På denne måten var nettstedets overordnede funksjon å fremme åpen diskusjon om temaer av allmenn interesse, og dermed beskyttet av pressefriheten. Å pålegge nettstedet å utlevere informasjonen ville derfor ha en «chilling effect» på ønsket om å delta i offentlig debatt. EMD uttalte videre at retten til å være anonym etter EMK ikke er absolutt, men at anonymitet gjerne kan være en måte å unngå represalier eller uønsket oppmerksomhet på. Dermed kunne anonymitet være en måte å fremme fri meningsflyt, ideer og informasjon, særlig på nett. EMD fant videre at slik anonymitet ikke ville være effektivt hvis ikke nettstedet kunne forsvare brukernes anonymitet.

Dermed var pålegget et inngrep i EMK artikkel 10, og måtte oppfylle vilkårene om lovhjemmel, formålstjenlighet og forholdsmessighet for å være rettmessig. Vilkåret om lov og formålstjenlighet var klart oppfylt. Når det gjaldt forholdsmessigheten, fant EMD at kommentarene verken gjaldt hatefulle ytringer eller voldsoppfordringer, men dreide seg om to politikere i en politisk debatt av allmenn interesse. Nasjonale domstoler hadde ikke i tilstrekkelig grad vektet de ulike hensynene mot hverandre, særlig hadde de ikke gitt noen begrunnelse for hvorfor hensynene som begrunnet pålegget skulle vektes tyngre enn hensynene som tilsa at nettstedet skulle bevare brukernes anonymitet. Dermed var forholdsmessighetsvilkåret ikke oppfylt.

Oppsummering

Avgjørelsene viser at innlegg i kommentarfelt kan være omfattet av kildevernet etter norsk rett. Etter EMDs praksis er det ikke gitt at slike faller innenfor det tradisjonelle kildevernet, dersom slike kommentarer er rettet mot allmennheten og ikke mot en journalist. Man kan kanskje hevde at en som publiserer en slik kommentar ikke kan ha samme forventninger til kildevern som der en person kontakter en journalist i fortrolighet. Likevel kan man etter EMDs praksis ha en beskyttelsesverdig interesse av å forbli anonym. Rettspraksis viser at det uansett må foretas en avveining av hensynet til ytringsfriheten på den ene siden, og hensynene som begrunner utlevering av informasjonen på den andre siden. Hensynet til å motvirke «chilling effect», enten det gjelder kilders ønske om å kontakte journalister eller brukeres ønske om å delta i offentlig debatt mer generelt, vil stå sentralt i begge vurderingene.

EMD har bursdag!

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen ble etablert 21.januar 1959 og fyller i dag hele 63 år. I 63 år har enkeltpersoner hatt mulighet til å klage inn stater for brudd på Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). Konvensjonen har til hensikt å beskytte europeiske borgeres menneskerettigheter og grunnleggende friheter som blant annet retten til liv, vern mot tortur, vern av privatlivet og sikring av religions- og ytringsfriheten. Fra etableringen i 1959 og frem til i dag har EMD avsagt over 23 000 dommer.

Alle stater som er medlem av Europarådet har ratifisert EMK, og kan benytte seg av EMDs individuelle klagerett. Nesten samtlige stater i Europa er medlem i Europarådet. EMD er altså med på å sikre menneskerettigheter for hele 820 millioner innbyggere i Europa. Det at også enkeltpersoner har adgang til å klage inn stater for brudd på domstolen var ved etableringen en nyskapning innen folkeretten.

Årlig mottar domstolen med sete i Strasbourg omkring 100 klagesaker rettet mot Norge, mange av disse avvises. Totalt har domstolen avsagt dom i 62 saker mot Norge. I 38 av disse er det konstatert brudd på konvensjonen. Den aller første norske individklagen kom i 1963. Klageren var en norsk tannlege utdannet i Tyskland, som ble pålagt sivil tjenesteplikt som distriktstannlege i Nord-Norge. Tannlegen mente loven som påla han dette var i strid med konvensjonens forbud mot tvangsarbeid, krenket hans familieliv og hans foreningsfrihet. Domstolen ga ikke klageren medhold i saken.

De siste årene er det barnevernssaker som har utgjort de aller fleste sakene mot Norge. Du har kanskje fått med deg medias oppslag om at barnevernet er dømt for brudd på menneskerettighetene? Felles for sakene er at de omhandler tvangstiltak barnevernet har gjort grunnet mangler ved foreldrenes omsorgsevne. Spørsmålene har knyttet seg til blant annet tvangsadopsjon, begrensning i samvær og fosterhjemsplassering. I flere av sakene har Norge blitt dømt.

Kommer domstolen frem til at det er handlet i strid med konvensjonen, skal den etter omstendighetene tilkjenne den krenkede en rimelig økonomisk kompensasjon eller erstatning. Den europeiske menneskerettsdomstolen er Europarådets fremste og Europas viktigste menneskerettighetsorgan. I lys av at domstolen har tatt stilling til rundt en million klager totalt, må opprettelsen av den anses å ha vært en suksess.

Våre seneste artikler om EMD:

Nye EMD-avgjørelser i norske barnevernssaker 20.01.2022
Norge dømt i storkammersak i EMD om barnevern Artikler 10.12.2021
To nye domfellelser fra EMD i barnevernssaker mot Norge 26.11.2021
To nye barnevernssaker fra EMD – ingen krenkelser av EMK 30.09.2021
Tredjepartsinnlegg fra NIM og ENNHRI inngitt til EMD 23.09.2021

Menneskerettslig vern mot inngrep i samiske bruksområder

NIM-R-2022-001

Om denne rapporten

Formålet med denne rapporten er å bidra med kunnskap om det menneskerettslige vernet mot inngrep i samiske bruksområder, med hovedvekt på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27. Rapporten viser at det har skjedd en utvikling mot en sterkere vektlegging av samiske forhold i inngrepssaker. Samtidig øker presset generelt mot samiske områder. Det rettslige vernet mot inngrep, som følger av folkeretten og norsk rett, er ikke sterkt nok til å hindre at stadig nye områder blir gjenstand for inngrep og utbygginger. Uten det eksisterende vernet ville imidlertid enda større deler av samiske bruksområder vært tapt. Selv om mange inngrep tillates, er også en rekke inngrepssøknader avslått av myndighetene på grunn av de negative virkningene på urfolks kulturutøvelse.

Både urfolks materielle rettigheter og de prosessuelle bestemmelsene om saksbehandlingen i inngrepssaker bidrar til at det i økende grad foretas vurderinger, både i forvaltning og domstoler, av hvordan det folkerettslige vernet slår inn i hver enkelt sak. Urfolks og minoriteters menneskerettslige vern mot naturinngrep, slik denne beskyttelsen utkrystalliseres gjennom denne rettsanvendelsen, er tema for denne rapporten. Dette rettsvernet er til dels komplekst, og bygger på en rekke ulike rettskilder. Et viktig formål med rapporten har derfor vært å tegne opp et bredt rettslig bilde, som viser hvordan de internasjonale bestemmelsene tolkes i internasjonale organer, i norske domstoler og i forvaltningen.