Side 37 – Norges institusjon for menneskerettigheter

Når lyttet De sist til vår største minoritet?

Kronikk av Anine Kierulf, spesialrådgiver i NIM og førsteamanuensis ved UIO. Opprinnelig publisert i Dagens Næringsliv 20. august 2022.

Hvis en femtedel av stemmene våre uteblir, nedsettes samfunnets funksjonsevne.

Blant alt interessant i Ytringsfrihetskommisjonen utredning (NOU 2022:9), er synligheten til en usynlig minoritet et eget lyspunkt. Kommisjonsleder Kjersti Løken Stavrum sa hun synes nesten alt var viktig av det hun rakk å fremheve i sin overleveringstale. Det var det også. Hun fremhevet likevel nettopp ytringsutfordringene til denne minoriteten som særlig viktig.

Hvilken minoritet? Norges største, vel. Den som omfatter 15-20 prosent av den norske befolkningen?

Du er fremdeles i villrede? Du er i godt – i alle fall stort – selskap. For vår største minoritet er paradoksalt nok den som er lettest å glemme, selv om den har rettigheter og lovverk og utredninger i fleng. Jeg snakker om den femtedelen av oss som har en funksjonsnedsettelse. Selv i en tid der betydningen av mangfold og inkludering er gått opp for de fleste som skal sette sammen styrer, paneler, arbeidsgrupper eller programmer, blir de funksjonshemmede ofte oversett.

Da kulturminister Abid Raja nedsatte Ytringsfrihetskommisjonen i 2020, fremhevet han stolt dens bredde: «Kommisjonens medlemmer gjenspeiler mangfoldet i det norske samfunnet.» Mangfoldet inkluderte ingen funksjonshemmede. Kommisjonen har søkt å oppveie dette – gjennom et innspillsmøte, ved å supplere seg selv med leder for Norges Handikapforbunds Ungdom, Marianne Knudsen – og altså ved å løfte dette perspektivet særskilt frem i sin utredning.

Det var på sin plass. For hvordan står det egentlig til med funksjonshemmedes ytringsfrihet?

Det hadde ingen kartlagt. I vår laget Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) en rapport om temaet. Den viste flere utfordringer – blant dem usynliggjøringen i medier og andre steder. Kommisjoner, for eksempel. Noen utfordringer er velkjente også for andre minoriteter: hets, trakassering, hatefulle ytringer, negative holdninger og stereotypier, frykt og selvsensur. Flere er imidlertid unike: Funksjonshemmede får ikke tilgang til informasjon, de er fysisk utestengt fra de ytringsarenaene og transportmidlene alle andre har, de får ikke deltatt i det politiske liv, de får rett og slett ikke muligheten til å være samfunnsborgere på lik linje med oss andre.

Er du politiker, er det lettere å nå frem med budskapet ditt når du fremstår troverdig og verdig. Det siste er vanskeligere når du er avhengig av at noen løfter deg opp til talerstolen.

Mange diskusjoner om ytringsfrihet går på hvor mye rart folk skal ha lov å ytre. Men ytringsfriheten er vel så viktig for å sikre oss muligheten til å lytte til det andre ytrer. Slik at vi kan heie det frem, eller mobilisere mot det. Og slik danne oss selv som mennesker, få nye innsikter på vår søken etter sannhet, og være en del av det demokratiske fellesskapet som gjennom vedvarende ideutveksling bygger folkestyret vårt nedenfra, hver dag.

Manglende tilgang til informasjon er et betydelig hinder for funksjonshemmede. Det er fint med masse offentlig info og banktjenester på internett, men ikke fullt så fint for dem med synsnedsettelser og andre leseproblemer. Topp med radio og podkaster og demoer og foredrag – for dem som kan høre. Supert med seminarer og konferanser – hvis de er tilrettelagt for rullestolbrukere eller andre med nedsatt bevegelsesmulighet. Fint å komme seg til alle ytringsarenaene med kollektivtransport – hvis du ikke blir sittende igjen på perrongen fordi akkurat du bare ikke passer. Om du i det hele tatt kommer deg til perrongen uhindret av henslengte sparkesykler. Som du uansett ikke kan bruke. Det er en grunn til at felles forflytningsmidler kalles offentlig kommunikasjon.

Skal ytringsfrihetens fine begrunnelser realiseres, må flest mulig ulike stemmer brytes mot hverandre. For demokratiet, selvfølgelig – vi skal alle skal ha en likeverdig stemme, i direkte og overført betydning. Og for sannhetssøken. Vår personlige dannelse forutsetter at mange ulike stemmer kan høres. Vår egen, men også stemmene til dem som har andre perspektiver enn oss. En femtedel hører ikke sin egen. Hadde du funnet deg i det? Går vi glipp av deres stemmer, nedsettes vår felles funksjonsevne uansett.

Ja til endring av hatytringsparagrafen

Kronikk av Anine Kierulf, spesialrådgiver i NIM og førsteamanuensis ved UIO, og Kai Spurkland, politiadvokat OPD. Opprinnelig publisert i Aftenposten 20. august 2022.

Lover som setter straff for ytringer bør være mer presise enn det straffeloven § 185 er i dag. Derfor bør Ytringsfrihetskommisjonens endringsforslag følges opp.

Innledning

Et av forslagene fra Ytringsfrihetskommisjonen (NOU 2022:9), er å endre straffeloven § 185, som forbyr hatefulle ytringer. Målet er ikke å gjøre flere eller færre ytringer straffbare, men at bestemmelsen skal bli enklere og mer presis. Forslaget er fremsatt i to alternativer – ett mer pedagogisk, ett mer presist.

Vi har begge jobbet mye med denne bestemmelsen, og støtter forslaget. Strl. § 185 er mye omdiskutert, og blir ofte misforstått. Den har gammeldagse ord med uklart innhold, og forklarer ikke godt hvilke ytringer som i praksis er straffbare.

En endring må både sikre ytringsfriheten, og ivareta de forpliktelsene vi har til å kriminalisere spredning av hatefulle ideer etter rasediskrimineringskonvensjonen. Dette er krevende avveininger, som fordrer en bred gjennomtenkning. Vi gir noen innspill til dette: Først til valg av alternativ, så med to tilleggsperspektiver til kommisjonens vurderinger.

Straffeloven § 185 i dag

Straffeloven § 185 sier i dag at det er straffbart offentlig å fremsette «en diskriminerende eller hatefull ytring». «Med diskriminerende eller hatefull ytring menes det å true eller forhåne noen, eller fremme hat, forfølgelse eller ringeakt overfor noen på grunn av deres [hudfarge mv]…». Slik bestemmelsen er formulert i dag fremstår den som uklar. Hvorfor står det for eksempel «true»? Trusler er straffbart uansett hvem de rettes mot og er regulert i egne bestemmelser i straffeloven (§ 263 og § 264). Hva betyr egentlig å «forhåne», og ikke minst hva er det å fremme «ringeakt»?

Straffebestemmelser skal være så klare og presise som mulig. Ideelt skal man bare ved å lese bestemmelsen forstå hva som er straffbart og ikke. Dette er ikke bare et pedagogisk ideal, men også et rettslig krav. I Grunnloven § 96 står det at «Ingen kan dømmes uten etter lov». Dette lovskravet skal gi forutberegnelighet og sikre at statens kraftigste maktmiddel – straff – skjer innenfor forutsigbare og demokratiske rammer. Slik strl. § 185 er formulert i dag oppfyller den ikke disse kravene.

Om endringsforslagene

Kommisjonen forslag til endringer i ordlyden har til hensikt «å gjøre paragrafen mer forståelig og å tydeliggjøre hva som faktisk er straffbart». Pedagogikk og presisjon er begge viktige hensyn, men de kan trekke i ulike retninger. En lettlest lov er ikke nødvendigvis presis, og presisjon kan gå ut over lesbarheten. Kommisjonens to forslag vektlegger disse to hensynene ulikt:

Det pedagogiske forslaget definerer hatefulle ytringer som: «ytringer som grovt nedvurderer menneskeverdet til noen på grunnlag av deres…». Det presise forslaget definerer dem slik: «En ytring regnes som hatefull når den på kvalifisert krenkende måte fremmer hat eller forfølgelse mot, oppfordrer eller slutter seg til integritetskrenkelser mot, eller grovt nedvurderer menneskeverdet til noen på grunn av deres [hudfarge mv.]».

Begge forslagene forbedrer dagens lovtekst. Ordene som gjør dagens lovtekst uklar er fjernet, og begge forslag klargjør at terskelen for at en ytring skal være straffbar er høy ved å bruke uttrykkene «kvalifisert krenkende» og «grovt nedvurderer».

Vi har mest sans for det presise forslaget fordi det reflekterer Høyesteretts praksis direkte, og gir en god beskrivelse av hva slags ytringer som faktisk er straffbare. Vi mener dette er viktigere enn en lettlest tekst som ikke gir et dekkende bilde av rettstilstanden.

Diskriminerende ytringer som ikke er hatefulle rammes ikke

Bestemmelsens angir straff for dem som «…setter frem en diskriminerende eller hatefull ytring…». Språklig sett tilsier ordet «eller» at vilkårene «diskriminerende» og «hatefull» er alternative. Etter rettspraksis rammes imidlertid ikke diskriminerende ytringer, med mindre de også er hatefulle.

Diskriminering brukes ofte om handlinger og praksiser, og dette er særskilt regulert i andre bestemmelser. Diskriminerende ytringer som hverken er hatefulle eller trakasserende, vil ofte være politiske ytringer. Dem vil man av hensyn til ytringsfrihetens begrunnelser nødig straffe. For eksempel vil det å si at skeive ikke burde få adoptere barn, eller at muslimer ikke burde få opphold i Norge åpenbart være diskriminerende, men likevel ikke kunne straffes etter bestemmelsen. Ettersom denne delen av ordlyden er villedende, bør også den vurderes endret.

En bestemmelse til vern av samfunnet eller av individer?

Vi spør oss også om bestemmelsen i rettspraksis har fått et videre virkeområde enn den opprinnelig var ment å ha, og enn dens plassering i straffeloven tilsier. Strl. § 185 står i straffeloven kapittel 20, som verner «den offentlige ro, orden og sikkerhet». Bestemmelsene i dette kapittelet har samfunnsvern som mål, og beskyttelse av kollektive interesser – hensikten er ikke å beskytte enkeltpersoner mot krenkelser.

Et sentralt hensyn bak strl. § 185 er å motvirke det hat som kan oppstå i storsamfunnet, mot en minoritet, som følge av grovt hatefulle ytringer. Dette vises ved at det bare er ytringer fremsatt offentlig eller i andres nærvær som rammes. Den krenkelsesfølelse den enkelte opplever som følge av hatefulle ytringer er i utgangspunktet ikke vernet: Hvis en hatefull ytring sendes på sms eller ytres på tomannshånd, rammes den ikke.

Det er et klart samfunnsmål også å verne enkeltmennesker mot frykt og en del andre subjektive krenkelsesfølelser. Flere straffebud rammer slikt. Felles for de fleste av dem – som trusler, privatlivskrenkelser, hensynsløs adferd/sjikane og personforfølgelse – er at de står i kapittel 24, «Vern av den personlige frihet og fred».

Det siste tiåret er flere høyesterettsdommer etter strl. § 185 avsagt overfor ytringer som er offentlige, fordi de er fremsatt på offentlig sted. De bærer likevel mer preg av grov, enkeltpersonrettet sjikane, enn av farligere og mer samfunnsskadelige ytringer som er egnet til å oppildne andre, og slik bidra til et gruppehat. Utviklingen har et visst holdepunkt i forarbeidene til en av de mange mindre endringer § 185 har vært gjennom. Spørsmålet er hvor gjennomtenkt den egentlig er. Dette blir særlig viktig i lys av det klasseperspektivet som Ytringsfrihetskommisjonen betimelig fremhever. Kommisjonen skriver: «En ressurssterk og veltalende rasistisk ideolog kan være farligere enn en mindre språkmektig «hverdagsrasist». Men den veltalende og mer innflytelsesrike blir ikke nødvendigvis like lett dømt i retten.»

Hvis bestemmelsen skal endres, bør det vurderes om glidningen fra samfunnsvern til individvern er en ønsket utvikling, eller om denne formen for sjikane og personrettede krenkelser heller burde fanges opp av andre, eller nye straffebud.

NOU 2022: 3 På trygg grunn

NIM-H-2022-019

Høringsuttalelse – NOU 2022 3 På trygg grunn (pdf) 237.03 KB

Til: Olje- og energidepartementet

NIM har gitt uttalelse til høringen av NOU 2022: 3 På trygg grunn. Formålet med NIMs høringssvar er å trekke opp menneskerettslige rammer for myndighetenes plikt til å beskytte liv, herunder plikten til å etterforske og identifisere årsaken til at liv gikk tapt som følge av en naturkatastrofe. NIMs inntrykk er at utvalget generelt har drøftet grundig årsakene til skredet på Gjerdrum og kommet med forslag til en rekke tiltak om hvordan staten kan ta skritt for å gjennomføre flertallets nullvisjon om at ingen flere liv skal gå tapt i kvikkleireskred. Dette er veldig positivt. NIM stiller seg samtidig bak Gjerdrumutvalget i at det er et økende behov for faglige vurderinger av hvilken betydning klimaendringer og økt nedbør kan få for kvikkleireskred.

Historisk vedtak i FNs generalforsamling: Norge og 160 andre land stemte for å anerkjenne retten til et levelig miljø

Torsdag 28. juli anerkjente FNs generalforsamling for første gang at alle har en rett til å leve i et rent, sunt og bærekraftig miljø! NIM er glade for at Norge stemte for den historiske resolusjonen sammen med 160 andre land, og ønsker den velkommen.

Resolusjonen gir uttrykk for en internasjonal konsensus om at alle har en rett til et levelig miljø.

Les hele resolusjonen her.

Selv om resolusjonen ikke er rettslig bindende i seg selv, gir den uttrykk for en internasjonal konsensus om at alle, overalt, har en rett til et levelig miljø. Sammen med 160 andre land begrunner Norge vedtaket med at miljøødeleggelse, klimaendringer og tap av biomangfold utgjør en av de mest alvorlige og presserende truslene for at nåværende og fremtidige generasjoner kan nyte alle menneskerettighetene.

Resolusjonen bidrar til at vanlige folk kan holde sine myndigheter ansvarlig for å beskytte miljøet

Inger Andersen, direktør for FNs miljøprogram, uttalte:

This resolution sends a message that nobody can take nature, clean air and water, or a stable climate away from us – at least, not without a fight.

I samme retning uttalte FNs spesialrapportør for miljø og menneskerettigheter, David Boyd, at:

These resolutions may seem abstract, but they are a catalyst for action, and they empower ordinary people to hold their governments accountable in a way that is very powerful.

På denne måten kan ikke resolusjonen sees i et vakuum, men har en side til at stadig flere borgere og miljøorganisasjoner går rettens vei for å sikre at myndighetene respekterer deres grunnleggende rettigheter ved å kutte klimagassutslipp. Bare i sommer kom det to nye dommer fra europeiske domstoler om dette.

To nye dommer om EMK, klima og menneskerettigheter

15 juni 2022 kom en tsjekkisk domstol til at tsjekkiske myndigheter umiddelbart måtte redusere sine klimagassutslipp for å respektere menneskerettighetene. Dommen viser blant annet til hvordan nederlandsk Høyesterett tolket Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) i den såkalte Urgenda-dommen fra 2019.

Les hele den tjekkiske dommen her.

En britisk domstol kom derimot den 18 juli 2022 til at deres oppgave var å holde tritt med rettspraksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) i Strasbourg, men ikke utvikle praksis. På denne bakgrunn fikk en rekke miljøorganisasjoner ikke medhold i at britiske myndigheter krenket menneskerettigheter ved å ikke ha en tilstrekkelig strategi for å nå sitt lovfestet mål om netto nullutslipp i 2050. Organisasjonene vant derimot frem med at myndighetene krenket den britiske klimaloven ved å ikke kunne vise til troverdig klimapolitikk som skulle gjennomføre klimabudsjettene vedtatt for å nå 2050-målet.

Les den britiske dommen i Friends of the Earth -v- BEIS her.

Hvordan Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) autoritativt tolker EMK i spørsmålet om klima og menneskerettigheter, gjenstår å se. Ettersom hele tre saker helt eksepsjonelt skal behandles av EMDs storkammer, er det uansett klart at domstolen vurderer klimaendringene som et viktig menneskerettslig spørsmål det haster å få en rettslig avklaring på.

Hurra! Åpenhetsloven trer i kraft i dag

I dag er en merkedag for næringsliv og menneskerettigheter! 1. juli 2022 trer lov om virksomheters åpenhet og arbeid med grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold (åpenhetsloven) i kraft. Loven skal fremme virksomheters respekt for grunnleggende menneskerettigheter.

NIM har lenge vært opptatt av dette. NIM anbefalte i årsmeldingene fra 2017 og 2018 myndighetene å prioritere arbeidet med å styrke og koordinere slik veiledning til næringslivsaktører og at de burde utrede om det er behov for endringer i lovgivningen på dette feltet.¹NIM støttet deretter etikkinformasjonsutvalgets utredning om lovforslag om virksomheters åpenhet fra 2020, samt regjeringens forslag om åpenhetsloven som ble fremmet på Stortinget i 2021.

NIM mener at ikrafttredelsen av åpenhetsloven er svært positivt fra et menneskerettslig ståsted. Slik verden har utviklet seg siden de internasjonale menneskerettighetene ble til i kjølvannet av andre verdenskrig, er den faktiske ivaretakelsen av menneskerettighetene i økende grad avhengig av ikke bare statenes, men også selskapers atferd og praksis. Med forpliktelsene og verktøyene i åpenhetsloven vil det bli enklere å sikre at norske selskaper gjør sin del for at menneskerettighetene gjennomføres i praksis.

NIM har tidligere i år gitt innspill til Utenriksdepartementet om behovet for veiledning om menneskerettigheters innhold, ettersom det ikke alltid følger direkte av konvensjonene eller rettighetene hva som etter rettspraksis eller andre rettskilder innholdsmessig er vernet av bestemmelsene.

NIM har nylig diskutert hva åpenhetsloven betyr for næringslivet og hvordan den skal følges opp i en ny episode av «Menneskerettigheter i hagen», sammen med Frode Elgesem fra Norges OECD-kontaktpunkt og Christoffer Bjørnum fra Forbruketilsynet. Forbrukertilsynet skal etter loven både veilede næringslivet om loven, samt føre tilsyn med at loven overholdes.

Se vår hagesending om åpenhetsloven her:

NOU 2021:11 «Selvstyrt er velstyrt. Forslag til forbedringer i ordningen med brukerstyrt personlig assistanse»

NIM-H-2022-018

NIM-H-2022-018 (pdf) 267.07 KB

Til: Helse- og omsorgsdepartementet

Høringen reiser mange spørsmål knyttet til funksjonshemmedes menneskerettigheter. Utredningen er omfattende, og inneholder ulike og til dels detaljerte forslag til hvordan brukerstyrt personlig assistanse (BPA) best kan reguleres. Formålet med NIMs høringssvar er å klargjøre overordnede menneskerettslige rammer for personlig assistanse. NIM kommer også med enkelte innspill om kommuners menneskerettighetsansvar, plassering av BPA i lovverket, og timegrenser for å motta BPA. Gjennomgangen av menneskerettslige rammer i høringssvaret er ikke uttømmende, og NIM avventer et mer enhetlig forslag om lovgivning om BPA. At vi gir innspill til bare enkelte deler av utredningen i denne omgang betyr ikke at de øvrige delene av utredningen anses av NIM som mindre viktige eller relevante.

Endringer i eksportkontrollforskriften

NIM-H-2022-017

NIM - høring eksportkontrollforskrift 27 06 22 (pdf) 271.34 KB

Til: Utenriksdepartementet

NIM har avgitt høringsuttalelse om foreslåtte endringer i eksportkontrollforskriften. Forslaget innebærer en presisering av at også overføring av akademisk kunnskap kan omfattes av plikten til å søke lisens. Overtredelse av bestemmelsene er straffbart. NIM peker på uklarheter i utforming og hjemmelsgrunnlaget, og at dette kan ha en «nedkjølende effekt» på ytrings- og informasjonsfriheten i akademia.

Ny dom i EMD – staten frikjent i utvisningssak

I saken Alleleh mot Norge fant Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) enstemmig at staten ikke hadde krenket retten til privat- og familieliv etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8.

Saken gjaldt en kvinne som kom til Norge i 2001. Hun oppga da å være fra Somalia, og ble senere innvilget opphold på dette grunnlaget. Hun ble norsk statsborger i 2007. Kvinnen fikk fire barn med sin ektemann, som var norsk statsborger.

Senere ble det oppdaget kvinnen ikke var fra Somalia, men fra Djibouti, og at hun dermed hadde gitt feilaktige opplysninger til myndighetene. Utlendingsmyndighetene trakk derfor tilbake statsborgerskapet i 2015, og kvinnen ble utvist til Djibouti med to års innreiseforbud. Avgjørelsen ble senere opprettholdt av Høyesterett.

Kvinnen, ektemannen og deres barn klaget saken inn for EMD med påstand om at deres rett til privat- og familieliv etter EMK artikkel 8 var krenket. Dette ble særlig begrunnet i at familielivet ville bli vesentlig vanskeliggjort i Djibouti. De anførte videre at ektemannen ikke ville kunne gi barna forsvarlig omsorg på egenhånd hvis resten av familien ble værende i Norge. Det ble også anført at en fengselsstraff bedre ville ivaretatt hensynet til barnas beste.

EMD fant at utvisning var et inngrep i klagernes rettigheter, ved at familielivet ville bli vanskeliggjort når de ikke kunne bo i samme land. Videre fant EMD at inngrepet hadde hjemmel i lov, og forfulgte et legitimt formål, nemlig kriminalitetsbekjempelse og beskyttelse av landets økonomiske velferd. Spørsmålet var dermed om inngrepet i familielivet var forholdsmessig.

I denne vurderingen uttalte EMD at det særlig er i hvilken grad familielivet vil bli forstyrret, om det er uoverkommelige hindre for å fortsette familielivet i mottakerstaten, båndene til landet det skal utvises fra, og momenter som tilsier utvisning, herunder immigrasjonskontroll, som må avveies mot hverandre. EMD understreket også at lengden på et eventuelt innreiseforbud er av betydning, og at barnas beste for øvrig er av særlig viktighet i vurderingen. Der de involverte vet at immigrasjonsstatusen var usikker da familielivet ble etablert vil imidlertid krenkelse av artikkel 8 kun komme på tale ved eksepsjonelle omstendigheter, ifølge EMD.

EMD fant også at Høyesterett hadde foretatt en grundig vurdering og avveining av relevante momenter i saken. Selv om utvisning ville vanskeliggjøre familielivet vesentlig, forelå det også sterke immigrasjonsmessige hensyn som tilsa utvisning. EMD vektla også at utvisningen kun gjaldt for to år, og at hun ville kunne søke om å besøke familien i denne perioden.

Det forelå dermed et rettmessig inngrep i privat- og familielivet til klagerne, og ingen krenkelse av EMK artikkel 8.

I 2021 ble det innført et nytt alternativ til utvisning i utlendingsloven § 70 annet ledd. Her fremgår det det at utlendinger i stedet for utvisning kan ilegges krav om inntil tre års ekstra botid for at en fremtidig søknad om permanent oppholdstillatelse skal innvilges. Ifølge forarbeidene skal dette kunne benyttes i særlige tilfeller hvor det ellers kan være uklart om utvisning er uforholdsmessig eller ikke. Det var ønskelig med en større grad av fleksibilitet for forvaltningen, særlig i tilfeller der hensynet til barns situasjon gjør seg gjeldende. Dette gjør at det kan være rom for å vektlegge hensynet til barnets beste i noe større grad der det er ønskelig med en reaksjon overfor utlendingen, men der utvisning vil kunne ramme hardt.

Les dommen fra EMD her.

Les Høyesteretts opprinnelige dom her.

Utlendingsloven § 70.

NOU 2022: 2 – Akademisk ytringsfrihet

NIM-H-2022-016

NIM høringsuttalelse om Akademisk ytringsfrihet frihet, NOU 2022: 2 (pdf) 199.64 KB

Til: Kunnskapsdepartementet

NIM har skrevet høringsuttalelse om NOU 2022:2, om akademisk ytringsfrihet. NIM fremhever særlig at de ytringsutfordringene som utvalget har behandlet ikke bare er utfordringer for akademia, men også for resten av samfunnet. En styrket akademisk ytringsfrihet er derfor også av samfunnsmessig betydning. Dette gjelder både formidling, forskning og undervisning.

Skeiv rett – EMK som levende instrument

Hvorfor kan menneskerettighetene innebære en ting den ene dagen og så noe helt annet et par år senere? I denne artikkelen ser vi nærmere på utviklingen av skeives menneskerettighetsvern under EMK.

EMD har uttalt at EMK er et levende instrument som skal tolkes i lys av samfunnsutviklingen. Dette innebærer at EMD gjennom tiden har endret og justert praksis på en rekke områder. Spørsmålet om ulike typer rettigheter for skeive personer er ett av områdene som har gjennomgått store endringer gjennom tiden domstolen har virket.

Et tema som har vært gjenstand for skiftende praksis er spørsmålet om retten til endring av juridisk kjønn. Spørsmålet oppstår når en person identifiserer seg med et annet kjønn enn det hen ble tildelt ved fødselen. En serie avgjørelser som ble avsagt i en periode på 16 år illustrerer utviklingen.

1986 – stor skjønnsmargin for statene, men behovet for tiltak må vurderes fortløpende

Saken Rees mot Storbritannia fra 1986 handlet om en mann som var født som kvinne, men som senere hadde gjennomgått kjønnsbekreftende behandling og skiftet navn fra et kvinnelig til et mannlig navn. Han fikk imidlertid ikke endre kjønnet i fødselsattesten sin. På bakgrunn av dette hevdet han at lovgivningen i Storbritannia ikke ga han en rettslig status som korresponderte med hans faktiske identitet, og han hevdet at både artikkel 8 om retten til privatliv og artikkel 12 om retten til å inngå ekteskap var krenket.

EMD fant derimot ikke krenkelse av noen av artiklene. I vurderingen av om statene hadde en positiv plikt til å sikre retten til privatliv etter EMK artikkel 8 gjennom å sikre transpersoners rettslige status, uttalte at det for tiden var «little common ground between the Contracting States in this area and that, generally speaking, the law appears to be in a transitional stage». På denne bakgrunnen fant domstolen at dette var et område hvor statene nyter en vid skjønnsmargin. I den konkrete vurderingen måtte det «for the time being» bli overlatt til statene å vurdere hvordan de kunne møte slike ønsker fra transseksuelle.

Domstolen la likevel til at den var oppmerksom på utfordringene knyttet til denne gruppen, og minnet om at konvensjonen alltid må tolkes og anvendes «in light of current circumstances». EMD minnet derfor om at behovet for adekvate rettslige tiltak måtte vurderes fortløpende «having regard particularly to scientific and societal developments».

1990 – fortsatt stor skjønnsmargin

Fire år senere prøvde en ny transperson seg mot Storbritannia. Saken Cossey mot Storbritannia fra 1990 handlet om en person som var født som mann, men som senere identifiserte seg som kvinne. Hun endret navn til et kvinnelig navn og gjennomgikk kjønnsbekreftende behandling.

For EMD ble ett av spørsmålene: var tiden inne til å fravike grunnsetningene fra Rees fire år tidligere? EMD viste til at domstolen i Rees hadde lagt til grunn at man måtte se an både «scientific and societal developments». Domstolen fant at det var «no significant scientific developments», men når det gjaldt «societal developments» pekte EMD på at det hadde vært «certain developments since 1986» i statene i Europarådet, men at det fortsatt var stor variasjon i statenes praksis. Derfor hadde statene fortsatt stor skjønnsmargin, og domstolen fant at det ikke var påkrevd å fravike den tidligere avgjørelsen for å sikre at tolkningen av artikkel 8 var i tråd med forholdene i dag.

1992 – fellende dom mot Frankrike, men faktum er annerledes

To år senere kom en sak opp mot Frankrike. I saken B mot Frankrike var en kvinne født som mann, men hadde senere gjennomgått kjønnsbekreftende behandling. I denne saken kom EMD til at artikkel 8 var krenket. Dette var imidlertid ikke en fravikelse av Rees og Cossey-dommene, men en avgjørelse som bygget på at ulempene ved å ikke kunne være registrert som kvinne i Frankrike var mye større – blant annet kunne ikke klageren bytte navn, og måtte gi mange private opplysninger om seg selv i en rekke sammenhenger.

1998 – EMD formulerer frampek

Seks år senere kom enda en sak mot Storbritannia opp. Saken Sheffield and Horsham fra 1998 gjaldt to kvinner, begge født som menn, men som hadde gjennomgått kjønnsbekreftende behandling og endret navn. Igjen var spørsmålet om det kunne innfortolkes positive forpliktelser under EMK artikkel 8 for å sikre transpersoners rett til privatliv gjennom å gi de juridisk anerkjennelse for sitt nye kjønn.

Nok en gang vurderte EMD om det var særlige vitenskapelige eller samfunnsmessige endringer som tilsa at tidligere avgjørelser måtte omgjøres. Denne gangen vurderte EMD forskningen på feltet litt mer inngående, men EMD fant ikke endringer i den medisinske vitenskapen som tilsa at den linjen enkelte stater la seg på var «unreasonable». Når det gjaldt endringene i samfunnet, nærmere bestemt i de europeiske statenes lovgivning, viste domstolen til at den fortsatt ikke fant «any common European approach» på dette området.

EMD mente derfor at det ikke var grunnlag i forskning eller samfunnsutvikling som tilsa at avgjørelsene Rees og Cossey måtte fravikes. Samtidig pekte domstolen enda tydeligere enn tidligere på at dette kunne se annerledes ut i fremtiden:

“Even if there have been no significant scientific developments since the date of the Cossey judgment which make it possible to reach a firm conclusion on the aetiology of transsexualism, it is nevertheless the case that there is an increased social acceptance of transsexualism and an increased recognition of the problems which post-operative transsexuals encounter. Even if it finds no breach of Article 8 in this case, the Court reiterates that this area needs to be kept under review by Contracting States.” (avsnitt 60).

Med andre ord: domstolen sier selv at det de bestemte seg for der og da, ikke nødvendigvis ville være gjeldende i fremtiden, og at statene selv vil måtte vurdere dette.

2002 – Fravikelsen

Bare fire år etter den forrige saken kom en ny sak om transpersoners rettslige status opp – også denne gangen mot Storbritannia. Saken Christine Goodwin mot Storbritannia gjaldt en kvinne som var født som mann, men hadde gjennomgått kjønnsbekreftende behandling. Hun møtte en rekke vanskeligheter med at hun fortsatt var registrert som mann i en rekke offisielle sammenhenger.

I avgjørelsen kom EMD med flere prinsipielle uttalelser om adgangen til og behovet for å av og til fravike tidligere avgjørelser. Blant annet uttalte domstolen:

“It is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would indeed risk rendering it a bar to reform or improvement […].”

I den konkrete vurderingen av hvorvidt det nå var tid for å fravike dommene, vurderte domstolen om det var endringer i forskning, men var ikke overbevist om at dette var et «determining argument» for juridisk anerkjennelse av transpersoner.

Dernest vurderte domstolen spørsmålet om konsensus eller felles tilnærming i europeiske og andre stater. Denne gangen formulerte domstolen seg litt annerledes: heller ikke på dette tidspunktet var det noen konsensus blant medlemsstatene, men ifølge EMD var dette «hardly surprising» i en allianse med 43 medlemsstater. Dernest uttalte EMD at den la mindre vekt på mangelen på europeisk konsensus enn på “the clear and uncontested evidence of a continuing international trend in favour not only of increased social acceptance of transsexuals but of legal recognition of the new sexual identity of post-operative transsexuals.”

Etter å ha vurdert flere argumenter på begge sider, fant domstolen at staten ikke lenger kunne hevde at spørsmålet om anerkjennelse av juridisk kjønn faller innenfor statens skjønnsmargin.

“Since there are no significant factors of public interest to weigh against the interest of this individual applicant in obtaining legal recognition of her gender re-assignment, it reaches the conclusion that the fair balance that is inherent in the Convention now tilts decisively in favour of the applicant.”

På bakgrunn av dette fant domstolen krenkelse av retten til respekt for privatlivet i artikkel 8.

Oppsummering

Avgjørelsen Christine Goodwin mot Storbritannia er kjent langt utenfor det aktuelle området saken ble avsagt på, fordi den så tydelig viser hvordan konvensjonen er et «living instrument», og hvordan domstolen fraviker tidligere rettssetninger når det er påkrevd for å sikre at rettighetene ikke bare blir teoretiske og illusoriske.

Men hva fikk domstolen til å snu, på et område som er så kontroversielt? Som vi har sett var det et samvirke av flere argumenter. Både nyere forskning, generell sosial aksept og ny lovgivning og praksis i statene spiller inn. Domstolen gir selv flere frempek i de ulike dommene frem mot Christine Goodwin, som oppfordrer statene til å følge med i samfunnsutviklingen for å sikre rettighetsvernet. Slik illustrerer dommene om transpersoners juridiske status at statene har det primære ansvaret for menneskerettighetene – og at heller ikke statene kan lene seg tilbake med et rettighetsvern som bare er illusorisk og teoretisk.

Domstolens avgjørelse i Christine Goodwin har fått stor betydning for transpersoners rettighetsvern i Europa. I kjølvannet av dommen har EMD gitt ytterligere rettighetsvern gjennom flere nye avgjørelser, blant annet slik at det ikke lenger kan stilles vilkår om sterilisering ved endring av juridisk kjønn. Samtidig er det andre spørsmål som berører transpersoner som EMD foreløpig legger til grunn at er innenfor statenes skjønnsmargin, blant annet adgangen til å stille vilkår om diagnoser for endring av juridisk kjønn, og spørsmål knyttet til ekteskapsinngåelse i stater som ikke tillater ekteskap mellom to personer av samme kjønn. Men som dommene over viser, kan også løsningen på disse spørsmålene bli annerledes i fremtiden.