Hvorfor kan menneskerettighetene innebære en ting den ene dagen og så noe helt annet et par år senere? I denne artikkelen ser vi nærmere på utviklingen av skeives menneskerettighetsvern under EMK.

EMD har uttalt at EMK er et levende instrument som skal tolkes i lys av samfunnsutviklingen. Dette innebærer at EMD gjennom tiden har endret og justert praksis på en rekke områder. Spørsmålet om ulike typer rettigheter for skeive personer er ett av områdene som har gjennomgått store endringer gjennom tiden domstolen har virket.

Et tema som har vært gjenstand for skiftende praksis er spørsmålet om retten til endring av juridisk kjønn. Spørsmålet oppstår når en person identifiserer seg med et annet kjønn enn det hen ble tildelt ved fødselen. En serie avgjørelser som ble avsagt i en periode på 16 år illustrerer utviklingen.

1986 – stor skjønnsmargin for statene, men behovet for tiltak må vurderes fortløpende

Saken Rees mot Storbritannia fra 1986 handlet om en mann som var født som kvinne, men som senere hadde gjennomgått kjønnsbekreftende behandling og skiftet navn fra et kvinnelig til et mannlig navn. Han fikk imidlertid ikke endre kjønnet i fødselsattesten sin. På bakgrunn av dette hevdet han at lovgivningen i Storbritannia ikke ga han en rettslig status som korresponderte med hans faktiske identitet, og han hevdet at både artikkel 8 om retten til privatliv og artikkel 12 om retten til å inngå ekteskap var krenket.

EMD fant derimot ikke krenkelse av noen av artiklene. I vurderingen av om statene hadde en positiv plikt til å sikre retten til privatliv etter EMK artikkel 8 gjennom å sikre transpersoners rettslige status, uttalte at det for tiden var «little common ground between the Contracting States in this area and that, generally speaking, the law appears to be in a transitional stage». På denne bakgrunnen fant domstolen at dette var et område hvor statene nyter en vid skjønnsmargin. I den konkrete vurderingen måtte det «for the time being» bli overlatt til statene å vurdere hvordan de kunne møte slike ønsker fra transseksuelle.

Domstolen la likevel til at den var oppmerksom på utfordringene knyttet til denne gruppen, og minnet om at konvensjonen alltid må tolkes og anvendes «in light of current circumstances». EMD minnet derfor om at behovet for adekvate rettslige tiltak måtte vurderes fortløpende «having regard particularly to scientific and societal developments».

1990 – fortsatt stor skjønnsmargin

Fire år senere prøvde en ny transperson seg mot Storbritannia. Saken Cossey mot Storbritannia fra 1990 handlet om en person som var født som mann, men som senere identifiserte seg som kvinne. Hun endret navn til et kvinnelig navn og gjennomgikk kjønnsbekreftende behandling.

For EMD ble ett av spørsmålene: var tiden inne til å fravike grunnsetningene fra Rees fire år tidligere? EMD viste til at domstolen i Rees hadde lagt til grunn at man måtte se an både «scientific and societal developments». Domstolen fant at det var «no significant scientific developments», men når det gjaldt «societal developments» pekte EMD på at det hadde vært «certain developments since 1986» i statene i Europarådet, men at det fortsatt var stor variasjon i statenes praksis. Derfor hadde statene fortsatt stor skjønnsmargin, og domstolen fant at det ikke var påkrevd å fravike den tidligere avgjørelsen for å sikre at tolkningen av artikkel 8 var i tråd med forholdene i dag.

1992 – fellende dom mot Frankrike, men faktum er annerledes

To år senere kom en sak opp mot Frankrike. I saken B mot Frankrike var en kvinne født som mann, men hadde senere gjennomgått kjønnsbekreftende behandling. I denne saken kom EMD til at artikkel 8 var krenket. Dette var imidlertid ikke en fravikelse av Rees og Cossey-dommene, men en avgjørelse som bygget på at ulempene ved å ikke kunne være registrert som kvinne i Frankrike var mye større – blant annet kunne ikke klageren bytte navn, og måtte gi mange private opplysninger om seg selv i en rekke sammenhenger.

1998 – EMD formulerer frampek

Seks år senere kom enda en sak mot Storbritannia opp. Saken Sheffield and Horsham fra 1998 gjaldt to kvinner, begge født som menn, men som hadde gjennomgått kjønnsbekreftende behandling og endret navn. Igjen var spørsmålet om det kunne innfortolkes positive forpliktelser under EMK artikkel 8 for å sikre transpersoners rett til privatliv gjennom å gi de juridisk anerkjennelse for sitt nye kjønn.

Nok en gang vurderte EMD om det var særlige vitenskapelige eller samfunnsmessige endringer som tilsa at tidligere avgjørelser måtte omgjøres. Denne gangen vurderte EMD forskningen på feltet litt mer inngående, men EMD fant ikke endringer i den medisinske vitenskapen som tilsa at den linjen enkelte stater la seg på var «unreasonable». Når det gjaldt endringene i samfunnet, nærmere bestemt i de europeiske statenes lovgivning, viste domstolen til at den fortsatt ikke fant «any common European approach» på dette området.

EMD mente derfor at det ikke var grunnlag i forskning eller samfunnsutvikling som tilsa at avgjørelsene Rees og Cossey måtte fravikes. Samtidig pekte domstolen enda tydeligere enn tidligere på at dette kunne se annerledes ut i fremtiden:

“Even if there have been no significant scientific developments since the date of the Cossey judgment which make it possible to reach a firm conclusion on the aetiology of transsexualism, it is nevertheless the case that there is an increased social acceptance of transsexualism and an increased recognition of the problems which post-operative transsexuals encounter. Even if it finds no breach of Article 8 in this case, the Court reiterates that this area needs to be kept under review by Contracting States.” (avsnitt 60).

Med andre ord: domstolen sier selv at det de bestemte seg for der og da, ikke nødvendigvis ville være gjeldende i fremtiden, og at statene selv vil måtte vurdere dette.

2002 – Fravikelsen

Bare fire år etter den forrige saken kom en ny sak om transpersoners rettslige status opp – også denne gangen mot Storbritannia. Saken Christine Goodwin mot Storbritannia gjaldt en kvinne som var født som mann, men hadde gjennomgått kjønnsbekreftende behandling. Hun møtte en rekke vanskeligheter med at hun fortsatt var registrert som mann i en rekke offisielle sammenhenger.

I avgjørelsen kom EMD med flere prinsipielle uttalelser om adgangen til og behovet for å av og til fravike tidligere avgjørelser. Blant annet uttalte domstolen:

“It is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would indeed risk rendering it a bar to reform or improvement […].”

I den konkrete vurderingen av hvorvidt det nå var tid for å fravike dommene, vurderte domstolen om det var endringer i forskning, men var ikke overbevist om at dette var et «determining argument» for juridisk anerkjennelse av transpersoner.

Dernest vurderte domstolen spørsmålet om konsensus eller felles tilnærming i europeiske og andre stater. Denne gangen formulerte domstolen seg litt annerledes: heller ikke på dette tidspunktet var det noen konsensus blant medlemsstatene, men ifølge EMD var dette «hardly surprising» i en allianse med 43 medlemsstater. Dernest uttalte EMD at den la mindre vekt på mangelen på europeisk konsensus enn på “the clear and uncontested evidence of a continuing international trend in favour not only of increased social acceptance of transsexuals but of legal recognition of the new sexual identity of post-operative transsexuals.”

Etter å ha vurdert flere argumenter på begge sider, fant domstolen at staten ikke lenger kunne hevde at spørsmålet om anerkjennelse av juridisk kjønn faller innenfor statens skjønnsmargin.

“Since there are no significant factors of public interest to weigh against the interest of this individual applicant in obtaining legal recognition of her gender re-assignment, it reaches the conclusion that the fair balance that is inherent in the Convention now tilts decisively in favour of the applicant.”

På bakgrunn av dette fant domstolen krenkelse av retten til respekt for privatlivet i artikkel 8.

Oppsummering

Avgjørelsen Christine Goodwin mot Storbritannia er kjent langt utenfor det aktuelle området saken ble avsagt på, fordi den så tydelig viser hvordan konvensjonen er et «living instrument», og hvordan domstolen fraviker tidligere rettssetninger når det er påkrevd for å sikre at rettighetene ikke bare blir teoretiske og illusoriske.

Men hva fikk domstolen til å snu, på et område som er så kontroversielt? Som vi har sett var det et samvirke av flere argumenter. Både nyere forskning, generell sosial aksept og ny lovgivning og praksis i statene spiller inn. Domstolen gir selv flere frempek i de ulike dommene frem mot Christine Goodwin, som oppfordrer statene til å følge med i samfunnsutviklingen for å sikre rettighetsvernet. Slik illustrerer dommene om transpersoners juridiske status at statene har det primære ansvaret for menneskerettighetene – og at heller ikke statene kan lene seg tilbake med et rettighetsvern som bare er illusorisk og teoretisk.

Domstolens avgjørelse i Christine Goodwin har fått stor betydning for transpersoners rettighetsvern i Europa. I kjølvannet av dommen har EMD gitt ytterligere rettighetsvern gjennom flere nye avgjørelser, blant annet slik at det ikke lenger kan stilles vilkår om sterilisering ved endring av juridisk kjønn. Samtidig er det andre spørsmål som berører transpersoner som EMD foreløpig legger til grunn at er innenfor statenes skjønnsmargin, blant annet adgangen til å stille vilkår om diagnoser for endring av juridisk kjønn, og spørsmål knyttet til ekteskapsinngåelse i stater som ikke tillater ekteskap mellom to personer av samme kjønn. Men som dommene over viser, kan også løsningen på disse spørsmålene bli annerledes i fremtiden.

I motsetning til fleire andre minoritetsgrupper har ikkje lesbiske, homofile, bifile, transpersonar og andre som bryt med samfunnet sine forventingar til kjønn og seksualitet ein menneskerettskonvensjon. Kvar finn ein eigentleg menneskerettane til skeive?

Sjølv om skeive sitt menneskerettslege vern ikkje er nedfelt svart på kvitt i brorparten av dei internasjonale menneskerettskonvensjonane, rår det ikkje noko tvil om at skeive har eit sterkt menneskerettsvern. Den gradvise framveksten av skeive sitt vern etter eksisterande internasjonale menneskerettskonvensjonane  er temaet for denne artikkelen.

Ingen skeiv menneskerettskonvensjon

Menneskerettane er universelle. Det er rettar me alle har, uavhengig av kven me er. Skeive har, på lik linje med alle andre, grunnleggjande menneskerettar etter mellom anna FNs konvensjon om sivile og politiske rettar, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettar, og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Desse konvensjonane er også bygde på ålmenne menneskerettsleg prinsipp om likehandsaming og ikkje-diskriminering.

Einskilde grupper i befolkinga har etter kvart fått også eigne internasjonale menneskerettskonvensjonar som inneheld særlege rettar som supplerer dei som følgjer av dei meir generelle konvensjonane. Det har blitt gjort for å styrke utsette grupper sitt diskrimineringsvern. Eit døme er FNs kvinnekonvensjon, som gir særlege rettar til kvinner. Vidare gir FNs rasediskrimineringskonvensjon særlege rettar for etniske minoritetar, og FNs konvensjon om rettane til menneske med nedsett funksjonsevne gir særlege rettar til personar med funksjonsnedsettingar. I tillegg har barn også særlege rettar etter FNs barnekonvensjon.

Lesbiske, homofile, bifile, transpersonar, og andre som bryt med samfunnet sine forventingar til kjønn og seksualitet, har ikkje ein eigen konvensjon på same måte som mange andre utsette grupper.

Skeive sitt menneskerettslege rettsvern etter menneskerettskonvensjonane har vekst fram gradvis. Det har skjedd gjennom at dei nemnte eksisterande menneskerettskonvensjonar har vorte tolka i lyset av utfordringane til og stoda for skeive gjennom praksisen til menneskerettslege overvakingsorgan, som Den europeiske menneskerettsdomstolen og FNs menneskerettslege overvakingsorgan.

Retten til ikkje-diskriminering og «other status»

Dei rettslege instrumenta me har for å verne om menneskerettane er alle bygd på eit grunnleggjande prinsipp om likehandsaming og ikkje-diskriminering, og fleire av dei inneheld eigne føresegner om dette. Eit døme er vår eiga Grunnlov, som i § 98 forbyr usakleg forskjellshandsaming.

I fleire av dei internasjonale menneskerettskonvensjonane har ein eit hakket meir spesifikt diskrimineringsvern. Eit døme er forbodet mot diskriminering som følgjer av EMK artikkel 14. Artikkel 14 slår fast at «The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.” FNs konvensjon om sivile og politiske rettar og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettar inneheld liknande føresegner om ikkje-diskriminering.

Verken seksuell orientering og kjønnsidentitet er nemnt eksplisitt i desse føresegnene. Men føresegnene inneheld ein samlebetegnelse for andre tilhøve ved ein person, «other status.» Dette diskrimineringsgrunnlaget gir rom for at diskrimineringsvernet i konvensjonen kan utvide og endre seg i takt med tida og tilhøva, i tråd med samfunnsendringar.

EMD har i sin praksis slått fast at «other status» i EMK artikkel 14 omfattar både seksuell orientering og kjønnsidentitet. FNs menneskerettskomité, som overvakar konvensjonen om sivile og politiske rettar har i nokre einskiltavgjerder innfortolka seksuell orientering inn i diskrimineringsgrunnlaget «sex».

Seksuell orientering og kjønnsidentitet som del av retten til privatliv

Ein av rettane som har vore sentral i utviklinga av skeive sitt menneskerettslege vern er retten privatliv, som følgjer av EMK artikkel 8. Det konkrete innhaldet i denne retten har vorte utviklinga gjennom praksisen til Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). Dom har ved slått fast at både seksuell orientering og kjønnsidentitet er omfatta av EMK artikkel 8.

EMD har ved fleire høve slått fast at omgrepet «privatliv» i EMK omfattar den fysiske og psykiske integriteten til ein person, og at dette inkluderer seksuell orientering Eit sentralt døme var Dudgeon mot Storbritannia frå 1981, som omhandla lovgjeving som forbaud seksuelle handlingar mellom menn. Her sto EMD fast at slik lovgjeving utgjorde eit brot på Dudgeon sin rett til privatliv, som «included his sexual life – a most intimate aspect of private life». EMD har slått fast det same i ei lang rekkje andre dommar.

EMD har også slått fast at også kjønnsidentitet er omfatta av vernet om retten til privatliv. Spørsmålet har vore oppe for EMD fleire gongar, mellom anna i 2002 i saka Christine Goodwin mot Storbritannia. Domstolen tok her stilling til om Storbritannia hadde plikt til å formelt anerkjenne kjønnsidentiteten til personar som har gjennomgått kjønnsbekreftande behandling ved å la dei endre juridisk kjønn. EMD kom til at staten hadde ei slik plikt. Om kjønnsidentitet som del av privatlivet uttalte domstolen at

«Under Article 8 of the Convention in particular, where the notion of personal autonomy was an important principle underlying the interpretation of its guarantees, protection was given to the personal sphere of each individual, including the right to establish details of their identity as individual human beings.»

Året etter kom van Kück mot Tyskland. Der uttalte domstolen at «gender identity is one of the most intimate areas of a person’s private life» og vidare at «the very essence of the Convention being respect for human dignity and human freedom, protection is given to the right of transsexuals to personal development and to physical and moral security.» EMD har opprettheldt at kjønnsidentitet er del av retten til privatliv i ei rekkje seinare avgjerder.

Skeive kvinner, barn, etniske minoritetar og folk med funksjonsnedsetjingar

Også dei meir spesialiserte menneskekonvensjonane har hatt betydning for utviklinga av det skeive menneskerettsvernet. Sjølv om det ikkje eksplisitt nemnast at skeive har noko vern etter ordlyden i kvinnekonvensjonen, rasediskrimineringskonvensjonen, og konvensjonen om rettane til personar med nedsett funksjonsevne, har også desse konvensjonane hatt betydning for utviklinga av menneskerettsvernet for skeive.

Både FNs kvinnekomité, FNs rasediskrimineringskomité, FNs barnekomité og FNs komité for menneske med nedsett funksjonsevne har, på ulikt vis i praksis, tatt opp utfordringar som skeive kvinner, skeive barn, skeive med etnisk minoritetsbakgrunn, og skeive med funksjonsnedsetjingar møter. Dette har dei gjort både i generelle kommentarar om korleis konvensjonane skal tolkast, i avgjerder i einskildsaker, og i tilrådingar til enkeltstatar.

Pågåande utvikling

Skeive sitt  menneskerettsvern har blitt drive fram gradvis ved at skeive sjølv har tatt sine saker til nasjonale domstolar og etter kvart EMD, FNs menneskerettslege overvakingsorgan, og andre menneskerettsmekanismar. Sjølv om skeive i stor grad ikkje har hatt status som sjølvstendig menneskerettsleg subjekt, har lesbiske, homofile, bifile og transpersonar etter kvart fått eit sterkt menneskerettsleg vern, mellom anna mot diskriminering, som ein finn i praksisen til dei internasjonale menneskerettsorgana. Denne utviklinga er i stadig utvikling.

Avslutningsvis er det verdt å nemne at det finns menneskerettslege instrument som eksplisitt anerkjenner skeive som menneskerettssubjekt. Eit døme er diskrimineringsforbodet i artikkel 21 i EUs Charter om fundamentale rettar, som eksplisitt inneheld seksuell orientering som eit verna diskrimineringsgrunnlag. Fleire yngre menneskerettsinstrument er også meir eksplisitte etter sin ordlyd på at dei også omhandlar skeive.

FNs for menneskerettar uttalte følgjande i  2021 om skeive sitt menneskerettsvern, og mangelen på eigne menneskerettsinstrument for skeive:

«Protecting LGBT people from violence and discrimination does not require the creation of a new set of LGBT-specific rights, nor does it require the establishment of new international human rights standards. The legal obligations of States to safeguard the human rights of LGBT people are well established in international human rights law on the basis of the Universal Declaration of Human Rights and subsequently agreed international human rights treaties. All people, irrespective of sex, sexual orientation or gender identity, are entitled to enjoy the protection provided for by international human rights law, including in respect of private life, security of person and privacy, the right to be free from torture, arbitrary arrest and detention, the right to be free from discrimination and the right to freedom of expression, association and peaceful assembly.»

Kort sagt: Skeive har eit sterkt menneskerettsleg vern etter dei gjeldande menneskerettskonvensjonane, sjølv om dei ikkje har sin eigen.