Høyesterett avsa i dag dom om hatefulle ytringer på grunn av kjønnsidentitet. I likhet med underinstansene fant Høyesterett at ytringene var straffbare.

Høyesterettsddommen er den første av sitt slag etter at det strafferettslige vernet mot hatefulle ytringer rettet mot noen på grunn av deres kjønnsuttrykk eller kjønnsidentitet trådte i kraft.

Sakens faktum

Domfelte og fornærmede hadde kjent hverandre i 15-20 år og at de tidligere har hatt sosial omgang, bl.a. på «laiv», som er en form for rollespill. Fornærmede hadde for noen år siden endret juridisk kjønn fra mann til kvinne, og endret navn.

En felles facebookvenn av fornærmede og tiltalte startet en tråd om en nyhetsartikkel. Det skal ha vært flere som kommenterte på tråden, deriblant fornærmede og tiltalte. Trådstarter hadde 585 venner på facebook. Det var ingen begrensninger på hvem som kunne lese kommentarene. Ytringene var derfor egnet til å nå ut til disse personene. I tråden hadde tiltalte blant annet skrevet:

• Perverse mannegriser som permalaiver at de er småpiker har vel strengt tatt ingen injurierende kraft.
• Tror du virkelig at et eneste menneske tror du er et kvinnemenneske og ikke en gubbe med rare fantasier.
• Det sagt er det uforståelig for meg at myndighetene fremdeles tillater at du har omsorgsansvar for barn.
• «B» eksisterer ikke. Det er en syk fantasi i Bs sinn.

Spørsmålet for Høyesterett var om ytringene var vernet av ytringsfriheten, eller om de ble rammet av straffeloven § 185 som verner mot hatefulle ytringer basert på blant annet kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk.

I likhet med underinstansene fant Høyesterett at ytringene var straffbare.

De rettslige utgangspunktene

I straffeloven § 185 er en hatefull ytring er definert som det å true eller forhåne noen, eller fremme hat, forfølgelse eller ringeakt overfor noen på bakgrunn av bestemte diskrimineringsgrunnlag, for eksempel etnisitet, seksuell orientering og funksjonsnedsettelse. Kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk ble tatt inn som diskrimineringsgrunnlag i loven 01.01.2021.

Høyesterett har tidligere uttalt at bestemmelsen skal tolkes innskrenkende i lys av ytringsfrihetsvernet, noe Høyesterett gjentok også i denne saken.¹Avsnitt 13 i dommen. Dette er fordi at ytringsfriheten ikke er en absolutt rettighet, og kan måtte bli avveid mot blant annet andre rettigheter og tungtveiende samfunnshensyn.

Ikke alle ytringer har like sterkt vern. Særlig politiske ytringer har et sterkt vern. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har også gjentatte ganger uttalt at ytringsfriheten ikke bare omfatter ideer og informasjon som tas godt imot, men også ytringer som «sjokkerer, fornærmer og forstyrrer staten eller en del av befolkningen».  Motsatt verner ytringsfriheten i liten grad rent sjikanøse, nedvurderende personangrep.

Vurderingen av ytringene i denne saken

For å avgjøre om en ytring er straffbar, må den tolkes. Høyesterett viste til sine tidligere prinsipper for tolkningen. Det er avgjørende «hvordan den alminnelige tilhører vil oppfatte utsagnet ut fra den sammenheng det er fremsatt». Samtidig skal det anvendes et såkalt «forsiktighetsprinsipp», som innebærer at «ingen skal risikere strafferettslig ansvar ved at utsagn tillegges et meningsinnhold som ikke er uttrykkelig uttalt, med mindre et slikt innhold med rimelig stor sikkerhet kan utledes av sammenhengen.

Ved vurderingen av ytringene til domfelte viser Høyesterett til flere ytringer som fremgikk av tråden der domfelte fremsatte sine ytringer. Retten fremholdt at to forhold er av en viss betydning for sammenhengen. For det første var fornærmedes kommentarer postet med hennes profilbilde – som viste en kvinne – og med hennes kvinnenavn. Domfelte hadde imidlertid brukt mannsnavnet hun tidligere ble kalt. For det andre mente retten at domfeltes bruk uttrykket «permalaiver» må dermed forstås som en form for permanent rollespill, på bakgrunn av den tidligere kontakten gjennom laiv – rollespill – domfelte og forærmede hadde hatt.

Når retten kom til at ytringene knyttet seg til fornærmedes kjønnsidentitet, var spørsmålet om man var over terskelen for det som var straffbart.

Retten slår ganske raskt fast at den første ytringen er straffbar. Ytringen blir betegnet som «svært nedsettende», og det vises til at disse knytter seg til fornærmedes kjønnskifte.²Avsnitt 32 i dommen. Også foranledningen får betydning. Høyesterett skriver at «det er tiltalte som trekker inn kjønnsidentiteten hennes, uten at dette var noe tema innledningsvis i Facebook-tråden.»³Avsnitt 32 i dommen. Det at fornærmede hadde kalt domfelte for drittsekk var ikke straffefrihetsgrunn. Høyesterett viste til en tidligere dom, om at også den som deltar i en krangel være omfattet av diskrimineringsvernet.⁴HR-2018-674 avsnitt 20.

Retten går så over til å vurdere den andre og fjerde ytringen, som den også finner at er straffbare, om enn ikke like grovsom den første. Retten preiserer i denne forbindelse at det ikke trenger å nå opp til terskelen for straffbarhet å si at fornærmede ikke kan anses som kvinne.⁵Avsnitt 36 i dommen. Det vises imidlertid at domfelte i tillegg brukte nedsettende karakteristikker og skriver hva han mener alle andre tror om henne. Terskelen var med dette nådd.

Når det gjelder den tredje ytringen hadde forsvarer anført at kommentaren ikke kan straffes fordi den ikke er knyttet til fornærmedes kjønnsidentitet. Det ble vist til at det etterhvert oppstod en diskusjon om mer enn kjønn mellom fornærmede og domfelte.

Retten viser til et utdrag fra diskusjonen og skriver at det går frem at domfelte var kritisk til flere sider av fornærmede. Men når ytringene leses i sammenheng fant retten at det ikke var noe tvil om at domfeltets hovedpoeng var at fornærmede etter domfeltes syn hører under kategorien «perverse mannegriser» og er en «gubbe med rare fantasier» som «later som han er en småpike».

Straffeutmåling

Det var også anket over straffeutmålingen til Høyesterett. Domfelte ble i tingretten dømt til betinget fengsel i 21 dager, og en bot på 15.000 kroner. Ved utmåling av boten var det tatt hensyn til domfeltes økonomi. Lagmannsretten fant ikke grunn til å endre straffen. Både tingretten og lagmannsretten la vekt på hvordan fornærmede opplevde krenkelsen.

Høyesterett kom til at at straffen skulle settes til betinget fengsel i 15 dager og 15.000 kroner i bot, altså seks færre dagers fengsel enn tingretten og lagmansretten kom til. I vurderingen la Høyesterett blant annet vekt på at ytringene i denne saken samlet sett var å regne som noe mindre grove enn ytringene i HR-2020-184-A. Den dommen omhandlet hatefulle ytringer på grunn av etnisistet og gjaldt ytringer rettet mot en ung samfunnsdebattant, der domfelte fikk 24 dagers betinget fengsel og 25 000 kr i bot.

Høyesterett viste også til at ytringene i denne dommen ikke hadde like stor spredningsfare som ytringene i HR-2020-184-A, der ytringene ble skrevet på en side med over 20 000 medlemmer. VIdere viste Høyesterett til at domfelte slettet den første kommentaren på eget initiativ og slik begrenset spredningsfaren for ytringen noe. Ellers sluttet Høyesterett seg til tingsretten og lagmannsrettens vurdering og vektlegging av hvordan fornærmede opplevde krenkelsen.

Veien videre

Dommen vil forhåpentligvis kunne være retningsgivende for senere saker. Høyesterett synes å trekke opp noen viktige grensedragninger.

For det første ser dommen ut til å stadfeste lovgivers intensjon med innlemmelsen av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk som vernede diskrimineringsgrunnlag i § 185. Formålet med endringen var, ifølge forarbeidene, å verne transpersoner og andre som har en kjønnsidentitet eller et kjønnsuttrykk som bryter med omgivelsenes forventninger.⁶jf. Prop. 66 L (2019–2020) pkt 8.3.3. I selve innstillingen til lovendringsforslaget uttalte Justiskomiteens flertall at «personer som utfordrer samfunnets normer knyttet til kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk utgjør en utsatt gruppe når det gjelder diskriminering, trakassering og vold» og at det var «nødvendig og viktig å verne denne gruppen mot hatkriminalitet.»⁷Innst. 41 L (2020-2021) kap. 8.  Samtidig understreket flertallet at det kun er alvorlige krenkelser som skal straffes, for eksempel «utsagn som oppfordrer eller gir tilslutning til integritetskrenkelser overfor transpersoner og utsagn som innebærer en grov nedvurdering av transpersoners menneskeverd.»⁸Ibid.

Dette samsvarer med terskelen for hva som er å regne som hatefulle ytringer etter § 185 som Høyesterett har etablert gjennom  langvarig praksis, nemlig at det nettopp er kvalifisert krenkende ytringer som skal rammes. Også i denne dommen uttaler Høyesterett det bare er de kvalifisert krenkende utsagnene som omfattes, og at det avgjørende er særlig om ytringene inneholder en grov nedvurdering av den utsatte enkeltpersonens eller gruppens menneskeverd på grunn av ett eller flere av diskrimineringsgrunnlagene i § 185.⁹Avsnitt 13 i dommen.

Høyesterett uttalte også at det ikke var noe grunnlag etter ordlyden i § 185 for å skille mellom de ulike gruppene som har vern etter bestemmelsen, og at terskelen for straff er lik for alle de vernede gruppene.¹⁰Avsnitt 23 og 24 i dommen.

Samtidig uttalte Høyesterett at den konkrete vurderingen av straffbarheten kan bli påvirket av sårbarheten til den gruppen eller de personene som rammes, eksempelvis ved hatefulle ytringer mot barn, med henvisning til en annen av sine nylige avsagte dommer.¹¹HR-2022-1707-A avsnitt 28. Det er også verdt å merke seg at Høyesterett uttaler at § 185 må ses i sammenheng med straffeloven § 266, som forbyr hensynsløs adferd.¹²Avsnitt 12 i dommen.

Utover det generelle kommer Høyesterett med noen uttalelser som kan gi noe veiledning om den nærmere grensedragningen når det gjelder kjønnsidentitet.  For eksempel uttaler Høyesterett at «Tiltalte er i sin fulle rett til å uttrykke seg negativt om retten til kjønnsskifte. Men det kunne han ha gjort uten å komme med grovt nedvurderende karakteristikker av transpersoner.»¹³Avsnitt 33 i dommen. Høyesterett uttaler også, i forbindelse med vurderingen av om den tredje ytringen var kvalifisert krenkende, at man nok er i det nedre sjiktet av hva § 185 skal ramme.¹⁴Avsnitt 33 i dommen. 

Dommen kan også gi noe videre veiledning om straffeutmålingen.

Les hele avgjørelsen på Høyesteretts nettsider her.