Replikk til Ole Gjems-Onstad: En for kategorisk lesning av dommene fra EMD gjør barna til tapere - Norges institusjon for menneskerettigheter

Juridisk artikkel av rådgiver Pernille Borud og seniorrådgiver Kirsten Kolstad Kvalø. Endelig versjon publisert i «Lov og Rett – Volum 63 Utgave 8».

Professor Ole Gjems-Onstad retter i et innlegg i Lov og Rett nr. 4/2024 kritikk mot EMDs avgjørelser i de norske barnevernssakene. Vi mener at han har flere gode poenger, og ønsker en debatt om disse sakene velkommen.

Som Gjems-Onstad viser til, har NIM utgitt en rapport om avgjørelsene i 2020, men har senere også fulgt feltet tett, og har jevnlig publisert nettsaker, artikler og kronikker om emnet. Gjems-Onstad mener at NIM «i større grad [burde] kritisere EMD, for slik å bidra til å bevisstgjøre om at det på dette området er sterk uenighet i Europa».

Vi er ikke fremmed for å mene noe om avgjørelser fra EMD, og vi er enig med Gjems-Onstad som sier at det er viktig å kritisere de organene som håndhever menneskerettighetene. I disse sakene kan imidlertid vårt hovedbudskap oppsummeres slik: Det er en for kategorisk og ensidig lesning av dommene som utgjør trusselen mot barns rettigheter. Vi vil kort utdype det i det følgende.

Aller først vil vi understreke at vi mener at dommene fra EMD har avdekket en alvorlig og gjentakende menneskerettighetsutfordring i Norge: Målet om gjenforening etter omsorgsovertakelse har i mange saker blitt for dårlig fulgt opp, og særlig har dette vist seg gjennom en skjematisk lav utmåling av samvær i saker hvor det er antatt at barnet vil være langvarig plassert utenfor hjemmet. Avgjørelsesorganene har på et tidlig tidspunkt gått bort fra målet om å gjenforene barn med biologiske foreldre uten å begrunne det godt nok. Det er bra at dette har blitt rettet opp. At en omsorgsovertakelse i utgangspunktet er midlertidig og at det overordnede målet dermed er gjenforening, er det bred enighet om, selv om det ikke innebærer at barnet skal tilbakeføres i alle saker.

Imidlertid har NIM i vår kommunikasjon om avgjørelsene hele tiden fremhevet at dommene må leses med det for øyet at Norge også er bundet av Grunnloven og barnekonvensjonen. Vi har for eksempel advart mot å legge terskelen for hva som er for høy samværsbelastning opp til det som vil utsette barnet for en urimelig belastning («undue hardship»). Noen av EMD-avgjørelsene bruker dette begrepet.¹ Vi har videre minnet om at barn har rett til å bli hørt etter Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 12, noe som særlig er fraværende i den første runden med avgjørelser fra EMD.² Og på linje med Gjems-Onstad har vi hele veien vært bekymret for at barna i sakene ikke blir uavhengig representert. Uavhengig representasjon for barn er en av våre tre anbefalinger til myndighetene fra 2020-rapporten.³

Både norske myndigheter og Høyesterett har etter vårt syn langt på vei fulgt en barnerettsorientert linje i oppfølgingen av avgjørelsene fra EMD. Flere viktige avklaringer kom med tre storkammeravgjørelser fra Høyesterett i 2020.⁴ Professor Kirsten Sandberg uttaler om disse avgjørelsene at Høyesterett «på en god måte [har] klart å balansere hensynet til å følge EMDs retningslinjer med hensynet til at dette ikke skal gå på bekostning av barnet. De av EMDs uttalelser som kunne virke for bastante, er satt inn i sin rette sammenheng og trekkes ikke lenger enn det er grunnlag for».⁵

Også senere avgjørelser fra Høyesterett, nå i avdeling, bekrefter etter vårt syn denne linjen.⁶

For det første avviser Høyesterett at det skal gjelde et absolutt minstenivå for samværet.⁷ Mens enkelte uttalelser i EMDs praksis kunne leses som at det ikke kunne gå uker eller måneder mellom samværene dersom målet fremdeles var å gjenforene foreldre og barn, tyder Høyesteretts praksis på at dette ikke kan leses kategorisk. Dersom EMDs uttalelse på dette punkt hadde blitt lest isolert, ville det vært problematisk, fordi en igjen ville stått i fare for å utmåle samvær etter en standardisert vurdering, denne gangen samvær av et større omfang enn tidligere. Heldigvis følger Høyesterett opp den barnesensitive linjen de har lagt seg på.

For det andre kommer Høyesterett med en viktig avklaring, nemlig at samværsomfanget ikke skal legges tett opp til det som vil utgjøre en urimelig belastning for barnet.⁸ EMD har uttalt at myndighetene «[…] were obliged to facilitate contact to the extent possible without exposing [barnet] to undue hardship […]”.⁹ Dette kunne, lest isolert, tilsi at grensen skulle settes nært opp til hva som ville være urimelig belastende for barnet. Høyesterett ser etter vår oppfatning her barnet, som Gjems-Onstad etterlyser i EMDs system.

Et viktig spørsmål er hvordan EMD forholder seg til kursjusteringen foretatt av norske myndigheter og Høyesterett. I løpet av det første halvåret av 2024 har EMD publisert 20 avvisningsavgjørelser i barnevernssaker mot Norge, som vi har skrevet om på våre nettsider.¹⁰ Spørsmål om samvær er tema for mange av avgjørelsene. Klagene gjelder saker som norske domstoler, helt eller delvis, har behandlet etter Høyesteretts kursjustering. I flere av sakene har nasjonale myndigheter fastsatt begrenset samvær – i saken I.O. og R.A. mot Norge var samværet fastsatt til en og en halv time, fire ganger i året – noe EMD kan sies å godta gjennom å avvise saken. Videre legger EMD i flere av de seneste avvisningsavgjørelsene vekt på at myndighetene har tatt barnets egen oppfatning av situasjonen i betraktning ved vurderingen av om retten til familieliv er krenket.

Vi mener de seneste avvisningsavgjørelsene kan tyde på at EMD godtar den kursjusteringen norske myndigheter har foretatt, selv om endelig punktum ikke er satt.¹¹ Det er også verdt å merke seg at det nå er flere frifinnende avgjørelser og avvisningsavgjørelser fra EMD, enn det er fellende dommer, på barnevernsfeltet.

Vi vil imidlertid fremheve at det er viktig å følge med på utviklingen fremover. De siste årenes utvikling viser et lavere antall omsorgsovertakelser. Den viser også beslutninger om mer samvær.¹² Tidligere har vi i offentlig debatt advart om risikoen for å havne i «motsatt grøft», og vi minnet da som nå om at det ikke er slik at EMDs praksis kan leses som at det nå skal mer til for at barn kan flyttes ut av hjemmet.¹³ EMD har derimot gitt norske myndigheter gjennomgående stor skjønnsmargin i spørsmålet om omsorgsovertakelse. Vi deler også bekymringen til flere fagfolk som mener at det kan se ut som at det i noen saker utmåles for mye samvær, og at gjenforeningsmålet burde vært forlatt i flere saker.¹⁴ Det er derfor viktig at alle som jobber på feltet er klar over hva avgjørelsene handler – og ikke handler – om, og beslutningstakere må bruke det helhetlige menneskerettsvernet, som inkluderer barns rettigheter etter Grunnloven og barnekonvensjonen.

For vi er helt enige med Gjems-Onstad: Verden trenger menneskerettigheter. Og menneskerettigheter er mer enn EMDs avgjørelser. NIM vil, i tråd med vårt mandat, fortsette å opplyse om og kommentere EMD-dommene og hva som kan leses ut av dem – i lys av det helhetlige menneskerettighetsvernet som omkranser disse sakene.