9. Urfolk

9.1. Innledning

Urfolk omfattes av de alminnelige reglene som beskytter mot diskriminering på etnisk grunnlag. I tillegg har de rettigheter som omfattes av statens menneskerettslige sikringsplikt på ulike områder, på samme måte som alle andre.

Kapitlet om diskrimineringsvernet i denne veilederen (kapittel 6) vil derfor måtte anvendes i saker om diskrimineringsvernet for både urfolk, nasjonale minoriteter (jøder, kvener/norskfinner, romer, skogfinner, romani/tatere) samt andre minoritetsgrupper.²⁴¹Personer som tilhører minoriteter beskyttes av diskrimineringslovens alminnelige forbud mot å diskriminere noen på grunnlag av deres etnisitet (bl.a. nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk). Det samme gjelder diskrimineringsgrunnlag som religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk og alder, jf. diskrimineringslovens § 6.

Forbudet mot diskriminering på grunn av noens urfolks- eller minoritetsstatus drøftes derfor ikke videre her.

I dette kapitlet viser vi kort til noen særlige forpliktelser som følger av Grunnloven og internasjonale konvensjoner for samene som Norges urfolk.

9.2. Grunnloven § 108

I saker som angår urfolks rettigheter, for eksempel inngrepssaker i samiske bruksområder eller saker om rett til undervisning for samiske barn, er det nødvendig å foreta vurderinger av urfolksrettigheter som følger av internasjonale konvensjoner, og som også i stor grad en gjennomført i nasjonal lovgivning.

Grunnloven § 108 fastslår at «Det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for at det samiske folk, som urfolk, kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv». Bestemmelsen har betydning ved tolkingen av lover og ved anvendelse av sedvanerettslige regler i saker om samiske forhold. Dette ble understreket av Høyesterett i Fosen-dommen, hvor det ble sagt at bestemmelsen «kan være et selvstendig rettsgrunnlag der andre rettskilder ikke gir noe svar».²⁴²HR-2021-1975-S (Fosen), avsn. 99. Grunnloven § 108 er basert på SP artikkel 27, og det er en nær kobling mellom bestemmelsene. Sistnevnte inngår i menneskerettsloven og danner rammene for myndighetenes handlingsrom i saker som gjelder urfolk.

9.3. Beskyttelse av kulturutøvelsen

Artikkel 27 i SP har gjennom praksis fra Menneskerettighetskomiteen og Høyesterett blitt den viktigste internasjonale bestemmelsen om urfolks rettigheter til å sikre og videreutvikle sin kultur. Det er fastslått av Menneskerettighetskomiteen og av Høyesterett at begrepet «kulturutøvelse» omfatter tradisjonell næringsutøvelse som for eksempel reindrift. I alle saker som handler om mulige inngrep i samers kulturutøvelse, er det derfor viktig å ha god kunnskap om innholdet og rekkevidden av SP artikkel 27. Også ILO-konvensjon 169 beskytter urfolks rettigheter.²⁴³ILO-konvensjon 169 om rettighetene til urfolk og stammefolk i selvstendige stater.

9.3.1. Innholdet i SP artikkel 27

SP 27 ²⁴⁴Se nærmere om urfolks rett til beskyttelse mot inngrep i rapporten Menneskerettslig vern mot inngrep i samiske bruksområder, NIM 2022. er bygget opp som en terskelbestemmelse.  Hvorvidt terskelen er overtrådt vil bero på en samlet vurdering av flere momenter: for det første om deltakelsen fra den berørte minoriteten i beslutning om inngrep har vært effektiv, det vil si om regler om konsultasjoner har vært fulgt.²⁴⁵Se sameloven kap. 4. For det andre må de samlede virkningene av det aktuelle inngrepet, sammen med tidligere og fremtidige inngrep, vurderes. Det er særlig summen av flere inngrep over tid, inklusive tidligere og planlagte inngrep, som må vurderes her. Har kommunen planlagt et hyttefelt i et reinbeiteområde, kan dette legge begrensinger på senere planlagte tiltak som veier, gruvedrift eller vindkraft. For det tredje må eventuelle avbøtende tiltak tas i betraktning. Slike avbøtende tiltak kan føre til at bestemmelsen likevel ikke er krenket.

Disse momentene inngår i vurderingen av inngrepets negative virkninger og dermed av om inngrep kan føre til at bestemmelsen blir krenket.

Hvis disse momentene til sammen tilsier at terskelen for vesentlig negativ påvirkning er nådd, er myndighetenes spillerom til å la andre interesser gå foran urfolkets rettigheter, svært begrenset. SP artikkel 27 har ingen inngreps- eller begrensningsadgang og fremstår derfor som «absolutt».²⁴⁶Se punkt 3.3. I Fosen-dommen spesifiserte imidlertid Høyesterett at en avveiing mellom ulike konvensjonsrettigheter kunne tenkes å føre til innskrenkninger i vernet etter bestemmelsen. Høyesterett viste i denne forbindelse til andre grunnleggende rettigheter, som retten til miljø.²⁴⁷HR-2021-1975-S (Fosen), avsn. 130 og 131. I slike tilfeller vil de samme personenes ulike rettigheter kunne «kollidere», slik at det ikke nødvendigvis er ulike gruppers rettigheter som står mot hverandre.

9.3.2. Rett/plikt til konsultasjoner

Både SP artikkel 27 og ILO-konvensjon 169 omfatter konsultasjonsrett/plikt. Denne rettigheten innebærer at statene har plikt til å konsultere urfolk når det vurderes å gjennomføre tiltak som kan få direkte betydning for dem.

Konsultasjonsplikten ble i 2021 lovfestet i kapittel 4 i sameloven, som gir detaljerte regler om forvaltningens konsultasjonsplikt. Lovbestemmelsene innebærer at konsultasjonsplikten gjelder saker som kan få direkte betydning for samiske forhold, også for eksempel om språk og utdanning, i tillegg til inngrepssaker. Lovgivning, forskrifter, enkeltvedtak og andre beslutninger eller tiltak som vil kunne påvirke samiske interesser direkte, omfattes av konsultasjonsreglene. Reglene gjelder ikke for saker «av generell karakter som må antas å ville påvirke hele samfunnet på samme måte».²⁴⁸Sameloven § 4-1, annet ledd. Plikten til å konsultere gjelder primært for statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter, men kan også gjelde statsforetak og private rettssubjekter når de utøver myndighet på vegne av staten.

9.3.3. Konsekvensutredninger

For å avgjøre om et naturinngrep vil kunne komme i konflikt med beskyttelsen i SP artikkel 27, er det nødvendig å skaffe et grundig kunnskapsgrunnlag om virkningene av det omsøkte inngrepet. Konsekvensutredningene utgjør det mest sentrale kunnskapsgrunnlaget for myndighetenes vurderinger av de planlagte inngrepenes fremtidige betydning for reindriften. Konsekvensutredningene skal utføres i samarbeid med de som berøres av inngrepet, slik ILO 169 foreskriver.²⁴⁹ILO-konvensjon 169 art. 7 nr. 3 sier at slike utredninger skal utføres «in co-operation with the peoples concerned». Konsekvensutredninger må blant annet baseres på tilgjengelig forskning.