Hvorfor kan menneskerettighetene innebære en ting den ene dagen og så noe helt annet et par år senere? I denne artikkelen ser vi nærmere på utviklingen av skeives menneskerettighetsvern under EMK.
EMD har uttalt at EMK er et levende instrument som skal tolkes i lys av samfunnsutviklingen. Dette innebærer at EMD gjennom tiden har endret og justert praksis på en rekke områder. Spørsmålet om ulike typer rettigheter for skeive personer er ett av områdene som har gjennomgått store endringer gjennom tiden domstolen har virket.
Et tema som har vært gjenstand for skiftende praksis er spørsmålet om retten til endring av juridisk kjønn. Spørsmålet oppstår når en person identifiserer seg med et annet kjønn enn det hen ble tildelt ved fødselen. En serie avgjørelser som ble avsagt i en periode på 16 år illustrerer utviklingen.
1986 – stor skjønnsmargin for statene, men behovet for tiltak må vurderes fortløpende
Saken Rees mot Storbritannia fra 1986 handlet om en mann som var født som kvinne, men som senere hadde gjennomgått kjønnsbekreftende behandling og skiftet navn fra et kvinnelig til et mannlig navn. Han fikk imidlertid ikke endre kjønnet i fødselsattesten sin. På bakgrunn av dette hevdet han at lovgivningen i Storbritannia ikke ga han en rettslig status som korresponderte med hans faktiske identitet, og han hevdet at både artikkel 8 om retten til privatliv og artikkel 12 om retten til å inngå ekteskap var krenket.
EMD fant derimot ikke krenkelse av noen av artiklene. I vurderingen av om statene hadde en positiv plikt til å sikre retten til privatliv etter EMK artikkel 8 gjennom å sikre transpersoners rettslige status, uttalte at det for tiden var «little common ground between the Contracting States in this area and that, generally speaking, the law appears to be in a transitional stage». På denne bakgrunnen fant domstolen at dette var et område hvor statene nyter en vid skjønnsmargin. I den konkrete vurderingen måtte det «for the time being» bli overlatt til statene å vurdere hvordan de kunne møte slike ønsker fra transseksuelle.
Domstolen la likevel til at den var oppmerksom på utfordringene knyttet til denne gruppen, og minnet om at konvensjonen alltid må tolkes og anvendes «in light of current circumstances». EMD minnet derfor om at behovet for adekvate rettslige tiltak måtte vurderes fortløpende «having regard particularly to scientific and societal developments».
1990 – fortsatt stor skjønnsmargin
Fire år senere prøvde en ny transperson seg mot Storbritannia. Saken Cossey mot Storbritannia fra 1990 handlet om en person som var født som mann, men som senere identifiserte seg som kvinne. Hun endret navn til et kvinnelig navn og gjennomgikk kjønnsbekreftende behandling.
For EMD ble ett av spørsmålene: var tiden inne til å fravike grunnsetningene fra Rees fire år tidligere? EMD viste til at domstolen i Rees hadde lagt til grunn at man måtte se an både «scientific and societal developments». Domstolen fant at det var «no significant scientific developments», men når det gjaldt «societal developments» pekte EMD på at det hadde vært «certain developments since 1986» i statene i Europarådet, men at det fortsatt var stor variasjon i statenes praksis. Derfor hadde statene fortsatt stor skjønnsmargin, og domstolen fant at det ikke var påkrevd å fravike den tidligere avgjørelsen for å sikre at tolkningen av artikkel 8 var i tråd med forholdene i dag.
1992 – fellende dom mot Frankrike, men faktum er annerledes
To år senere kom en sak opp mot Frankrike. I saken B mot Frankrike var en kvinne født som mann, men hadde senere gjennomgått kjønnsbekreftende behandling. I denne saken kom EMD til at artikkel 8 var krenket. Dette var imidlertid ikke en fravikelse av Rees og Cossey-dommene, men en avgjørelse som bygget på at ulempene ved å ikke kunne være registrert som kvinne i Frankrike var mye større – blant annet kunne ikke klageren bytte navn, og måtte gi mange private opplysninger om seg selv i en rekke sammenhenger.
1998 – EMD formulerer frampek
Seks år senere kom enda en sak mot Storbritannia opp. Saken Sheffield and Horsham fra 1998 gjaldt to kvinner, begge født som menn, men som hadde gjennomgått kjønnsbekreftende behandling og endret navn. Igjen var spørsmålet om det kunne innfortolkes positive forpliktelser under EMK artikkel 8 for å sikre transpersoners rett til privatliv gjennom å gi de juridisk anerkjennelse for sitt nye kjønn.
Nok en gang vurderte EMD om det var særlige vitenskapelige eller samfunnsmessige endringer som tilsa at tidligere avgjørelser måtte omgjøres. Denne gangen vurderte EMD forskningen på feltet litt mer inngående, men EMD fant ikke endringer i den medisinske vitenskapen som tilsa at den linjen enkelte stater la seg på var «unreasonable». Når det gjaldt endringene i samfunnet, nærmere bestemt i de europeiske statenes lovgivning, viste domstolen til at den fortsatt ikke fant «any common European approach» på dette området.
EMD mente derfor at det ikke var grunnlag i forskning eller samfunnsutvikling som tilsa at avgjørelsene Rees og Cossey måtte fravikes. Samtidig pekte domstolen enda tydeligere enn tidligere på at dette kunne se annerledes ut i fremtiden:
“Even if there have been no significant scientific developments since the date of the Cossey judgment which make it possible to reach a firm conclusion on the aetiology of transsexualism, it is nevertheless the case that there is an increased social acceptance of transsexualism and an increased recognition of the problems which post-operative transsexuals encounter. Even if it finds no breach of Article 8 in this case, the Court reiterates that this area needs to be kept under review by Contracting States.” (avsnitt 60).
Med andre ord: domstolen sier selv at det de bestemte seg for der og da, ikke nødvendigvis ville være gjeldende i fremtiden, og at statene selv vil måtte vurdere dette.
2002 – Fravikelsen
Bare fire år etter den forrige saken kom en ny sak om transpersoners rettslige status opp – også denne gangen mot Storbritannia. Saken Christine Goodwin mot Storbritannia gjaldt en kvinne som var født som mann, men hadde gjennomgått kjønnsbekreftende behandling. Hun møtte en rekke vanskeligheter med at hun fortsatt var registrert som mann i en rekke offisielle sammenhenger.
I avgjørelsen kom EMD med flere prinsipielle uttalelser om adgangen til og behovet for å av og til fravike tidligere avgjørelser. Blant annet uttalte domstolen:
“It is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would indeed risk rendering it a bar to reform or improvement […].”
I den konkrete vurderingen av hvorvidt det nå var tid for å fravike dommene, vurderte domstolen om det var endringer i forskning, men var ikke overbevist om at dette var et «determining argument» for juridisk anerkjennelse av transpersoner.
Dernest vurderte domstolen spørsmålet om konsensus eller felles tilnærming i europeiske og andre stater. Denne gangen formulerte domstolen seg litt annerledes: heller ikke på dette tidspunktet var det noen konsensus blant medlemsstatene, men ifølge EMD var dette «hardly surprising» i en allianse med 43 medlemsstater. Dernest uttalte EMD at den la mindre vekt på mangelen på europeisk konsensus enn på “the clear and uncontested evidence of a continuing international trend in favour not only of increased social acceptance of transsexuals but of legal recognition of the new sexual identity of post-operative transsexuals.”
Etter å ha vurdert flere argumenter på begge sider, fant domstolen at staten ikke lenger kunne hevde at spørsmålet om anerkjennelse av juridisk kjønn faller innenfor statens skjønnsmargin.
“Since there are no significant factors of public interest to weigh against the interest of this individual applicant in obtaining legal recognition of her gender re-assignment, it reaches the conclusion that the fair balance that is inherent in the Convention now tilts decisively in favour of the applicant.”
På bakgrunn av dette fant domstolen krenkelse av retten til respekt for privatlivet i artikkel 8.
Oppsummering
Avgjørelsen Christine Goodwin mot Storbritannia er kjent langt utenfor det aktuelle området saken ble avsagt på, fordi den så tydelig viser hvordan konvensjonen er et «living instrument», og hvordan domstolen fraviker tidligere rettssetninger når det er påkrevd for å sikre at rettighetene ikke bare blir teoretiske og illusoriske.
Men hva fikk domstolen til å snu, på et område som er så kontroversielt? Som vi har sett var det et samvirke av flere argumenter. Både nyere forskning, generell sosial aksept og ny lovgivning og praksis i statene spiller inn. Domstolen gir selv flere frempek i de ulike dommene frem mot Christine Goodwin, som oppfordrer statene til å følge med i samfunnsutviklingen for å sikre rettighetsvernet. Slik illustrerer dommene om transpersoners juridiske status at statene har det primære ansvaret for menneskerettighetene – og at heller ikke statene kan lene seg tilbake med et rettighetsvern som bare er illusorisk og teoretisk.
Domstolens avgjørelse i Christine Goodwin har fått stor betydning for transpersoners rettighetsvern i Europa. I kjølvannet av dommen har EMD gitt ytterligere rettighetsvern gjennom flere nye avgjørelser, blant annet slik at det ikke lenger kan stilles vilkår om sterilisering ved endring av juridisk kjønn. Samtidig er det andre spørsmål som berører transpersoner som EMD foreløpig legger til grunn at er innenfor statenes skjønnsmargin, blant annet adgangen til å stille vilkår om diagnoser for endring av juridisk kjønn, og spørsmål knyttet til ekteskapsinngåelse i stater som ikke tillater ekteskap mellom to personer av samme kjønn. Men som dommene over viser, kan også løsningen på disse spørsmålene bli annerledes i fremtiden.