8. Konklusjon: er det motstrid mellom CRPD og norsk rett?

8.1. Departementets syn

Myndighetene har flere ganger vurdert om det er motstrid mellom artikkel 12 og 14 i CRPD på den ene siden og norsk rett på den andre. Da Norge skulle ratifisere CRPD, konkluderte departementet at artikkel 12 nødvendiggjorde ny lovgivning på vergemålsfeltet, noe som ble gjennomført samtidig med ratifikasjonen.¹I prop. 106 S (2011-2012) om samtykke til ratifikasjon av CRPD, s. 25 heter det: «Lov om vergemål av 1927 ble vurdert å være i strid med konvensjonen. Ny vergemålslov ble vedtatt 26. mars 2010, jf. Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) om lov om vergemål (vergemålsloven). Det tas sikte på ikrafttredelse av ny lov 1. juli 2013.» Se også proposisjonen s. 15.   Behovet for lovendringer på grunn av kravene i artikkel 14 ble også drøftet. Det ble ansett at endret nasjonal lovgivning på feltet tvang i psykisk helsevern ikke var nødvendig fordi

«Tvangsbestemmelsene etter gjeldende norsk rett oppstiller klare tilleggsvilkår som må være oppfylt for at tvangstiltak kan benyttes, og en varig og alvorlig psykisk lidelse vil i seg selv ikke gi adgang til tvungent psykisk helsevern.» ²Prop. 106 S (2011-2012) om samtykke til ratifikasjon av CRPD s. 16.

Ut over dette ansås «norsk rett for å være i samsvar med konvensjonens bestemmelser.»³I prop. 106 S (2011-2012) om samtykke til ratifikasjon av CRPD, s. 26.

Også de to tolkningserklæringene som ble avgitt viser at Norge mente at det er samsvar mellom konvensjonens bestemmelser og norsk rett.

Mulig motstrid mellom CRPD og norsk rett ble også drøftet i forbindelse med utredningen om Norges tilslutning til flere tilleggsprotokoller om individklageordninger. Også her ble det lagt til grunn av myndighetene at norsk rett ikke er i strid med konvensjonens bestemmelser.⁴Meld. St. 39 (2015-2016), om individklageordningene til FNs konvensjoner, s. 56-57 flg.

8.2. NIMs vurdering

Konklusjonen i denne rapporten er at CRPD i henhold til reglene for traktattolkning (inklusive tolkning av menneskerettskonvensjoner) ikke inneholder noe absolutt forbud mot begrensninger i rettslig handleevne. Slike begrensninger må være underlagt strenge restriksjoner, og det må legges vekt på å kartlegge personens ønsker og preferanser og ikke hva som antas å være vedkommendes «best interest». CRPD artikkel 12 forutsetter at det må innføres et system for beslutningsstøtte, og begrensninger i rettslig handleevne kan kun foretas hvis beslutningsstøtte ikke fører fram. Utøvelse av rettslig handleevne på vegne av personer med funksjonsnedsettelser bør bare skje unntaksvis.

Videre inneholder CRPD, slik den er tolket foran, heller ikke noe absolutt forbud mot at funksjonsnedsettelse inngår i en begrunnelse for frihetsberøvelse. Funksjonsnedsettelse kan imidlertid aldri være eneste begrunnelse for tvang eller frihetsberøvelse. Også på dette punktet vil beslutningsstøtte minske behovet for tvangstiltak, og alle former for tvang må være underlagt strenge vilkår og ikke-diskrimineringsgarantier.

Etter NIMs vurdering foreligger det dermed neppe direkte motstrid mellom CRPD og norsk rett når det gjelder reglene om begrensninger i rettslig handleevne i artikkel 12 og tvungen helsehjelp i artikkel 14. Artikkel 12 krever at det innføres beslutningsstøtte. På bakgrunn av dette synes bekymringen for at inkorporering av CRPD i menneskerettsloven vil føre til stor rettsusikkerhet overdreven.⁵Se forøvrig også NIM og LDOs overnevnte brev til myndighetene våren 2021, hvor flere bekymringer til inkorporering av CRPD tas opp. Brevet kan leses i sin helhet her: https://www.nhri.no/wp-content/uploads/2021/03/Brev-NIM-LDO-om-CRPD.pdf Det bør i denne forbindelse noteres at det er bevegelse i lovgivningsarbeidet på disse områdene. Vergemålslovgvningen er allerede under bearbeidelse og beslutningsstøtte utredes.⁶Stortingsvedtak 848 av 27.04.2021 sier: «Stortinget ber regjeringen foreta en helhetlig gjennomgang av vergemålsordningen og legge frem forslag til lovendringer som styrker og forbedrer den.» I kjølvannet av tvangslovutvalgets utredning er det også arbeid på gang for å sørge for at lovgivningen tar større hensyn til CRPDs paradigmeskifte om økt vekt på rettigheter og likestilling i stedet for helse og omsorg, blant annet ved å legge større vekt på en persons beslutningskompetanse enn på diagnoser.⁷NOU 2019: 14, Tvangsbegrensningsloven og høringsbrev fra Helse- og omsorgsdepartementet av 6.juli 2021 om oppfølging av forslagene fra Tvangslovutvalget. Disse prosessene vil kunne bidra til å sikre bedre samsvar mellom norsk lovgivning og konvensjonens forpliktelser. Ettersom denne rapporten ikke handler om norsk lovgivning, men om tolkningen av konvensjonen, er denne utviklingen ikke drøftet nærmere.

Motstanden mot inkorporering handler særlig om CRPD-komiteens tolkninger. Det er ikke usannsynlig at komiteen fortsatt vil stille kritiske spørsmål til staten ved en inkorporering, hvis man ikke samtidig endrer nasjonal lovgivning slik komiteen mener at konvensjonen krever. Imidlertid vil de kritiske spørsmålene fra CRPD-komiteen sannsynligvis fortsette å komme uavhengig av om Norge inkorporerer konvensjonen eller ikke. Faren for slike spørsmål kan altså ikke være noe tungt argument mot inkorporering.

Justisdepartementet har tidligere i spørsmål om inkorporering pekt på, for eksempel i relasjon til barnekonvensjonen, at inkorporering av denne konvensjonen uten å la den omfattes av forrangsregelen i menneskerettsloven, vil føre til et uheldig skille og vil kunne oppfattes som et signal om at noen gruppers rettigheter er mer viktige enn andre.⁸Ot. prp. nr. 45 (2002-2003), s. 24. Dette argumentet gjør seg også sterkt gjeldende i relasjon til spørsmålet om inkorporering av den diskrimineringskonvensjon som omfatter Norges største minoritet, mennesker med funksjonsnedsettelser, og som er en av FNs kjernekonvensjoner på menneskerettighetsområdet.

Departementet har også tidligere vært tydelige på at i et konflikttilfelle vil norske domstoler legge vekt på lovgivers tolkninger av konvensjonen, så lenge disse er forsvarlige. Hva gjelder balansen mellom de politisk valgte myndigheter og domstolene, illustrerer rettspraksis at vekten av uttalelser fra FN-komiteer avhenger av bl.a. hvilken forankring de har i konvensjonsteksten og om de gir uttrykk for rettslig bindende regler eller anvisning på optimal praksis. Det er dermed grunn til å tro domstolene ved inkorporering av CRPD vil vise tilbakeholdenhet med å sette til side lovbestemmelser eller vedtak når det ikke foreligger en slik forankring. I Høyesteretts praksis synes den rettskildemessige vekten av FN-komiteers uttalelser å være den samme, uavhengig om vedkommende konvensjon er inkorporert eller ei.

Ellers peker denne rapporten på at det finnes mange konvensjonsbestemmelser som kan kalles vage eller som bygger på verdiprioriteringer, som er inkorporert i norsk rett med forrang. Dette har så langt ikke skapt nevneverdige problemer i praksis. Til tross for at CRPD har vært bindende for Norge i snart 10 år, og dermed har vært fullt mulig å påberope seg for norske domstoler, har konvensjonen aktualisert søksmål i et meget beskjedent antall saker.⁹Se f.eks. HR-2016-1286, HR-2016-2591-A avsnitt 46-48, jf. også HR-2022-350-A avsnitt 38. Det er ingen klare holdepunkter for at en inkorporering vil endre dette bildet.

Spørsmålet om en inkorporering bør skje i menneskerettsloven eller i en annen lov (f.eks. likestillings- og diskrimineringsloven) vil derfor trolig ha mindre praktisk betydning med tanke på rettslig gjennomslag. Skulle det oppstå spørsmål om norsk rett er i samsvar med forpliktelser i CRPD, vil dette kunne havne i rettsapparatet, uavhengig av hvilken lov som er valgt. En forrangsregel vil likevel kunne være utslagsgivende hvis det skulle vise seg at det faktisk foreligger motstrid. Det bør imidlertid nevnes her at hvis Høyesterett, f.eks. i den ovennevnte saken om vergemål, ¹⁰HR-2016-2591-A, avsn. 58-63. hadde foretatt en tolkning av artikkel 12 i henhold til de tidligere omtalte reglene for traktattolkning med vekt på bl.a. forankring i ordlyden, istedenfor å bruke presumsjonsprinsippet, kan mye tale for at resultatet hadde blitt det samme (vergemålsloven hadde slått igjennom).

NIM mener likevel at en inkorporering av CRPD i menneskerettsloven vil gi mennesker med funksjonsnedsettelser en svært viktig anerkjennelse av deres menneskerettigheter og likestilling, og et signal om at staten tar deres rettigheter på alvor. Inkorporering i menneskerettsloven vil også kunne føre til at konvensjonen får større synlighet og praktisk gjennomslagskraft, for eksempel i norske kommuner og overfor andre instanser som kan pådra staten menneskerettighetsansvar. NIM mener at man ikke bør undervurdere kraften i dette perspektivet.