4. Artikkel 14 om frihetsberøvelse og sikkerhet

4.1. Innledning

Spørsmålet i det følgende er om CRPD tillater nasjonal lovgivning om frihetsberøvelse av personer med funksjonsnedsettelser, der funksjonsnedsettelse inngår i begrunnelsen for frihetsberøvelsen. Som for artikkel 12, må innholdet i artikkel 14 kartlegges gjennom anvendelse av folkerettens tolkningsmetode i Wienkonvensjonen om traktatrett, sett i lys av prinsippene for dynamisk tolkning av menneskerettigheter.

Wienkonvensjonen om traktatrett, sett i lys av prinsippene for dynamisk tolkning av menneskerettigheter.

4.2. Ordlyden i CRPD artikkel 14

Artikkel 14 gir alle personer med funksjonsnedsettelser rett til frihet og personlig sikkerhet «on an equal basis with others», jf. første ledd bokstav a. Første ledd bokstav b krever at personer med funksjonsnedsettelser:

«[a]re not deprived of their liberty unlawfully or arbitrarily, and that any deprivation of liberty is in conformity with the law, and that the existence of a disability shall in no case justify a deprivation of liberty».

Det sentrale spørsmålet i denne sammenhengen er hva som ligger i kravet om at «the existence of a disability shall in no case justify a deprivation of liberty». Det er alminnelig enighet om at en funksjonsnedsettelse i seg selv aldri skal kunne utgjøre en begrunnelse for frihetsberøvelse.¹Dette er også lagt til grunn av EMD, se for eksempel Bures mot Tsjekkia, (37679/08) 18.10.2012, Final 18.01.2013, para 95 flg. Spørsmålet er om ordlyden i artikkel 14 også utelukker at funksjonsnedsettelse kan inngå sammen med andre vilkår i en begrunnelse for frihetsberøvelse, for eksempel ved en direkte henvisning til diagnose eller ved bruk av det som kan kalles «diagnosenære vilkår» som beslutningskompetanse, eller den rettslige standarden «alvorlig sinnslidelse» innen psykisk helsevern.

Vilkåret i artikkel 14 om at eksistensen av en funksjonsnedsettelse ikke under noen omstendighet skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse, har blitt gjenstand for to ulike tolkninger.

Den ene er at man overhodet ikke kan bruke funksjonsnedsettelsen i begrunnelsen for frihetsberøvelse, selv om den brukes sammen med andre vilkår. Begrepet «in no case» forstås som at funksjonsnedsettelse ikke på noen måte kan inngå i en begrunnelse for frihetsberøvelse. Dette er komiteens forståelse, se punkt 4.3 nedenfor.

Det andre tolkningsalternativet er at funksjonsnedsettelse aldri kan være grunn i seg selv til frihetsberøvelse, men at det kan inngå i en begrunnelse for frihetsberøvelse, sammen med andre vilkår. Til støtte for dette alternativet er sammenhengen i teksten. Artikkel 14 nr. 1. b sier at eksistensen av en funksjonsnedsettelse «shall in no case justify» frihetsberøvelse. Direkte oversatt sier artikkel 14 er at eksistensen («the existence») av en funksjonsnedsettelse ikke under noen omstendigheter skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse. Den språklig mest nærliggende måten å lese dette på er at det er funksjonsnedsettelsen som ikke skal kunne rettferdiggjøre frihetsberøvelsen. Det er lite naturlig å lese denne setningen som et forbud mot at funksjonsnedsettelsen kan inngå sammen med andre vilkår, som skadepotensiale for seg selv eller andre, i en begrunnelse for frihetsberøvelse.²Se også Aslak Syse, Psykisk helsevernloven med kommentarer, Gyldendal 2016, side 464, hvor han sier om komiteens tolkning av art. 14: «Etter artikkel 31 nr 1 (av Wienkonvensjonen) skal traktater tolkes ‘in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.’ Dette kan neppe sies om CRPD-komiteens traktatforståelse.”

Til støtte for det andre tolkningsalternativet er artikkel 14 første ledd, som innebærer at personer med funksjonsnedsettelser, på lik linje med andre, ikke kan frihetsberøves hvor dette er ulovlig eller vilkårlig. Implisitt kan det altså finnes tilfeller hvor det vil være tillatt. Som nevnt under drøftelsen av artikkel 12 må man se hen til alminnelig diskrimineringsrett, der det sentrale spørsmålet er om eventuell forskjellsbehandling er saklig. Saklighetskravet innebærer at forskjellsbehandlingen ikke er diskriminerende dersom begrunnelsen for forskjellsbehandlingen er relevant og objektiv, og formålet med forskjellsbehandlingen er å oppnå et mål som er legitimt under konvensjonen. Det må også være proporsjonalitet mellom målet man søker å oppnå og tiltaket. Er forskjellsbehandling saklig vil den heller ikke være diskriminerende. Denne delen av bestemmelsen åpner dermed for at funksjonsnedsettelse kan være en del av begrunnelsen for frihetsberøvelse, dersom bruken av funksjonsnedsettelse som delbegrunnelse er saklig.

Fordi CRPD-komiteen er uenig i denne tolkningen av konvensjonsteksten, er det viktig også å vurdere artikkel 14 ut fra konvensjonens formål og kontekst, jf. Wienkonvensjonens artikkel 31 første ledd.

4.3. Formål og kontekst

Konvensjonens hovedformål er å hindre diskriminering av personer med funksjonsnedsettelse og sørge for den fulle realiseringen av menneskerettighetene til personer med funksjonsnedsettelser.³Jf. blant annet fortalen (særlig bokstav c) og artikkel 1. Konvensjonen bygger på alminnelig diskrimineringsrett, og forskjellsbehandling vil i utgangspunktet være tillatt så lenge den ikke er ulovlig, vilkårlig eller usaklig.

Konvensjonen forplikter staten til å sikre for eksempel retten til personlig integritet i artikkel 17, retten til ikke å bli utsatt for umenneskelig eller nedverdigende behandling i artikkel 15 og retten til helse i artikkel 25. Et iboende dilemma er at realisering av enkelte rettigheter i noen tilfeller bare kan skje gjennom begrensninger i andre rettigheter.⁴EMD har for eksempel i en rekke saker vedrørende retten til liv i art. 2, forbudet mot umenneskelig og nedverdigende behandling i art. 3, retten til frihet og sikkerhet i art. 5 og retten til privatliv i art. 8 konstatert at staten hadde en plikt til å handle i motstrid med en persons selvbestemmelsesrett.

Som nevnt kan CRPD-komiteens uttalelser være en viktig kontekstuell tolkningsfaktor. CRPD-komiteen har publisert egne retningslinjer om hvordan artikkel 14 skal forstås.⁵CRPD-komiteen, «Guidelines on article 14 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities», vedtatt på komiteens 14. sesjon i september 2015. Det er uklart hvorfor dette dokumentet er ikke en generell kommentar, det gir åpenbart uttrykk for komiteens generelle tolkning av en av konvensjonens bestemmelser.

Retningslinjene om artikkel 14 sier følgende:

«The Committee has established that article 14 does not permit any exceptions whereby persons may be detained on the grounds of their actual or perceived impairment. However, legislation of several States parties, including mental health laws, still provide instances in which persons may be detained on the grounds of their actual or perceived impairment, provided there are other reasons for their detention, including that they are deemed dangerous to themselves or others. This practice is incompatible with article 14; it is discriminatory in nature and amounts to arbitrary deprivation of liberty».⁶Retningslinjene avsn. 6.

Komiteen uttrykker altså her at funksjonsnedsettelse aldri kan inngå som en del av begrunnelsen for frihetsberøvelse. Komiteens formål med tolkningen er realisering av konvensjonens formål om ikke-diskriminering av funksjonshemmede. Spørsmålet er hvilken vekt en tolkningserklæring fra overvåkningskomiteen skal ha. I den ovennevnte Diallo-saken sa ICJ at uttalelser fra FN-komiteene i sin alminnelighet tillegges «great weight», men det understrekes samtidig at domstolen ikke har noen plikt til å følge komiteens tolkninger.⁷Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Judgment 30.11.2010, avsn. 66. Etter Wienkonvensjonen vil komiteens uttalelser være et eksempel på kontekst, som har en viss, men ikke avgjørende vekt.

Komiteens standpunkt reflekterer det overordnede utgangspunktet om at en funksjonsnedsettelse skal brukes med stor varsomhet i forbindelse med begrunnelser for frihetsberøvelse. Uten en saklig begrunnelse, vil frihetsberøvelse være diskriminerende etter CRPD artikkel 14. Bestemmelsen skjerper kravene til hva som utgjør en saklig begrunnelse for å bruke funksjonsnedsettelse i det enkelte tilfellet.

Andre bestemmelser i CRPD utgjør også kontekst. Artikkel 14 gjelder frihetsberøvelse og sikkerhet, men en rekke tvangstiltak innen helse- og omsorgstjenesten vil ikke nødvendigvis utgjøre frihetsberøvelse, selv om de vil kunne være inngrep i vedkommendes fysiske integritet. CRPD artikkel 17 om beskyttelsen av en persons integritet, inneholder ikke det samme vilkåret som i artikkel 14 om at inngrep i fysisk integritet ikke i noe tilfelle kan være basert på funksjonsnedsettelsen. Artikkel 17 inneholder imidlertid på samme måte som artikkel 14 et krav om at man har rett til respekt for den fysiske og psykiske integritet «on an equal basis with others», og inneholder dermed et diskrimineringsvern.

4.4. Etterfølgende statspraksis

Etter Wienkonvensjonen artikkel 31 tredje ledd bokstav b, kan etterfølgende statspraksis være relevant for tolkningen.

Også når det gjelder artikkel 14 har noen land avgitt tolkningserklæringer som ligner på den Norge avga. Blant disse er Australia, Irland og Nederland.⁸For alle tolkningserklæringene, se https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-15&chapter=4&clang=_en.

For det andre kan det også her være relevant å se hen til hvilke tilbakemeldinger statene har fått fra CRPD-komiteen i sine Concluding observations. CRPD-komiteen har i 96 statsrapporteringsrunder på ulikt vis kritisert statenes lovgivning for å være for diagnosenær i spørsmålet om frihetsberøvelse.⁹NIM har gått gjennom de 96 Concluding observations fra komiteen som forelå pr. 22. februar 2022. I en av dem, Turkmenistan, fikk ikke staten kritikk for selve lovgivningen, men komiteen viste til at «no data is available on persons with disabilities who are involuntary placed in psychiatric facilities». Dette vil si at alle av de statene som hittil har vært eksaminert av komiteen fortsatt har lover som tillater frihetsberøvelse der funksjonsnedsettelse, direkte eller indirekte, er en del av begrunnelsen for tiltaket.

4.5. Andre regler som gjelder mellom statspartene

Etter Wienkonvensjonen artikkel 31 tredje ledd bokstav c skal også andre menneskerettskonvensjoner som gjelder mellom partene tas i betraktning.

EMK artikkel 5 inneholder vilkår for frihetsberøvelse. Ifølge praksis fra EMD er funksjonsnedsettelse som vilkår tillatt under EMK artikkel 5, og EMD har i en storkammeravgjørelse fra januar 2019 avvist at EMK artikkel 5 kan tolkes på den måten CRPD-komiteen tolker artikkel 14:

«On the other hand, the Court considers that Article 5, as currently interpreted, does not contain a prohibition on detention on the basis of impairment, in contrast to what is proposed by the UN Committee on the Rights of Persons with Disabilities in points 6-9 of its 2015 Guidelines concerning Article 14 of the CRPD (see paragraph 117 above).»¹⁰Rooman mot Belgia (18052/11), 31.01.2019, avsn. 205. Se også Fernandes de Oliveira mot Portugal (78103/14), 31.01. 2019.

EMD har imidlertid som nevnt lagt til grunn at en funksjonsnedsettelse i seg selv ikke er god nok grunn til frihetsberøvelse.¹¹Se Bures mot Tsjekkia, 18.10.2012, Final 18.01.2013, para 95 ff.

EMD anerkjenner kjernen i CRPD artikkel 14 ved å skjerpe kravene til begrunnelsen for frihetsberøvelse. Begrunnelsen må være individualisert og formålet med frihetsberøvelsen må være å gi personen den type behandling og helsehjelp som gjør at han eller hun ikke lenger trenger å være frihetsberøvet. Bare slik kan en frihetsberøvelse med utgangspunkt i helserelaterte begrunnelser være lovlig etter EMK artikkel 5.¹²EMK art. 5 (1) (e) tillater frihetsberøvelse av personer med «unsound mind». Se nærmere om dette kriteriet i NOU 2019: 14, Tvangsbegrensningsloven, s. 175 flg.

Også SP artikkel 9 omhandler frihetsberøvelse. FNs menneskerettskomités generelle kommentar nr. 35, om retten til frihet og sikkerhet, omtaler frihetsberøvelse av personer med funksjonsnedsettelse i helse- og omsorgsspørsmål. Med henvisning til CRPD artikkel 14 første ledd bokstav b uttaler komiteen:

«The existence of a disability shall not in itself justify a deprivation of liberty but rather any deprivation of liberty must be necessary and proportionate, for the purpose of protecting the individual in question from serious harm or preventing injury to others. States parties must offer to institutionalized persons programmes of treatment and rehabilitation that serve the purposes that are asserted to justify the detention» (Vår uthevning).¹³General comment No. 35 (2014), avsn. 19.

Som det fremgår åpner altså både EMK og SP for lovgivning om frihetsberøvelse basert på diagnosenære vilkår for personer med funksjonsnedsettelser i helse- og omsorgstjenestene.

4.6. Forarbeider

CRPD-komiteen ser ut til å basere sin tolkning av artikkel 14 på konvensjonsforhandlingene, der uttrykket «solely» eller «exclusively», i betydningen av at frihetsberøvelse ikke alene kan begrunne en frihetsberøvelse, ble tatt ut av forslagsteksten på et tidspunkt. CRPD-komiteen uttaler at en av grunnene til at dette ble tatt ut var at «States opposed it, arguing that it could lead to misinterpretation and allow deprivation of liberty on the basis of their actual or perceived impairment in conjunction with other conditions, like danger to self or others».¹⁴Retningslinjene avsn. 7. Det er uklart hvor mange og hvilke stater som motsatte seg dette under forhandlingene. I henhold til komiteens anbefalinger til enkeltstater ser det ut som komiteen gir den samme anbefalingen til de aller fleste stater på dette punktet, nemlig at de må avskaffe lovgivning som nettopp tillater diagnose som delbegrunnelse for frihetsberøvelse.¹⁵I henhold til komiteens anbefalinger til enkeltstater ser det ut som de gir den samme anbefalingen til de aller fleste på dette punktet, nemlig at de må avskaffe lovgivning som nettopp tillater diagnose som delbegrunnelse for frihetsberøvelse.

Uansett skal forarbeider til konvensjoner kun brukes for å bekrefte et tolkningsresultat som følger av anvendelse av hovedregelen i artikkel 31, jf. Wienkonvensjonen artikkel 32. Unntaket er hvis resultatet av fortolkningen enten er «ambiguous or obscure» eller resultatet er «manifestly absurd or unreasonable». Terskelen for dette er meget høy, noe som begrunnes i suverenitetsprinsippet.

4.7. Vurdering

Artikkel 14 inneholder et forbud mot å begrunne frihetsberøvelse av en person med vedkommendes funksjonsnedsettelse. Bestemmelsen kan likevel neppe ut fra ordlyden eller sammenhengen med resten av artikkel 14 eller de andre materielle bestemmelsene forstås som et absolutt forbud mot lovgiving som anvender funksjonsnedsettelse eller diagnosenære vilkår som ett av flere vilkår i en begrunnelse for frihetsberøvelse.¹⁶Dette fremkommer også av formålsbetraktninger og konvensjonen sett i sin kontekst, som et utslag av et underliggende effektivitetsprinsipp samt andre menneskerettskonvensjoners tilnærming til spørsmålet. Også etterfølgende statspraksis taler i en viss grad for en slik konklusjon. Også her trekker imidlertid komiteens uttalelser i motsatt retning, enda mer eksplisitt. Komiteen uttrykker klart at konvensjonen må forstås som at den oppstiller et slikt forbud. Etter NIMs syn kan ikke dette tillegges avgjørende vekt i balanseringen opp mot alle de andre rettskildefaktorene, i lys av alminnelig folkerettslig metode.

Det er imidlertid klart at konvensjonen sett under ett skjerper kravene til begrunnelsen for å bruke funksjonsnedsettelse, enten direkte eller indirekte, som ett av flere vilkår for frihetsberøvelse.