3. Lokale myndigheter som menneskerettslig pliktsubjekt

3.1 Folkerettslig utgangspunkt

Folkeretten er den retten som gjelder mellom stater, og består av rettslig bindende avtaler på mange områder som kan gjelde alt fra regler om krigføring til regler om internasjonal postgang. Menneskerettighetskonvensjoner er også folkerettslige avtaler. De er avtaler mellom stater om hvordan hver stat skal behandle sine egne individer.

Norge har menneskerettslig ansvar for handlinger og unnlatelser som kan tilskrives norske offentlige myndigheter. Dette gjelder uten hensyn til vårt internrettslige skille mellom ulike statsmakter og forvaltningsnivåer.³⁰Slik det også er lagt til grunn i NOU 1993: 18 kap. 2.2.4: “Staten som sådan er forpliktet og ansvarlig for alle sine organer og for alle personer som handler på dens vegne, fra lovgiver, regjering og domstoler ned til den enkelte funksjonær i stat eller kommune, soldat eller politimann.” Se også NOU 2019: 5 s. 116 fotnote 1 og HRC, A/HRC/30/49 avsn. 17–23. Se også EMDs avgjørelse i Société de Gestion Du Port de Campoloro et Société fermière de Campoloro v. Frankrike (57516/00) avsn. 62: «… la Cour observe que les arguments tirés par le Gouvernement de l’autonomie des collectivités locales sont inopérants par rapport à la responsabilité internationale de l’Etat au regard de la Convention, énoncée aux articles 1 et 19 de celle-ci …» I folkerettslig sammenheng, for eksempel i forbindelse med påståtte brudd på en konvensjon eller avtale, har skillet mellom staten på den ene siden, og på den annen side fylkeskommuner og kommuner, ingen rettslig betydning. Det er som nevnt statens myndigheter (jf. Grl. § 92) som er såkalt menneskerettslig pliktsubjekt og kan holdes til ansvar.³¹Michael Reiertsen, «EMK og kommunene», Lov og Rett, vol. 54 nr. 7 (2015), s. 414–431, på s. 418. Se også Rt. 2011 s. 1666 avsn. 36. I 2016 ble retten til lokalt folkestyre grunnlovfestet i Grunnloven § 49 annet ledd. Det forekommer i folkerettslige avtaler at det åpnes for forbehold om at avtalens forpliktelser bare gjelder så langt de ikke kommer i strid med internrettslige regler om lokalt selvstyre eller lignende. Menneskerettighets­konvensjonene åpner imidlertid ikke for slike forbehold.³²EMD har uttrykkelig fastslått at EMK ikke inneholder noen slik begrensning, se Assanidze v. Georgia (71503/01) avsn. 141. Dette stiller seg annerledes for selvstyreområder med status som territorier, hvor en statspart styrer territoriets internasjonale forbindelser. Det kreves i slike tilfeller en særskilt erklæring fra statsparten for at konvensjonen skal få territorial anvendelse, se art. 56. Se også Arnfinn Bårdsen, Krenkelser og klager (Oslo: Universitetsforlaget, 1998), s. 245-247. Dette betyr at menneskerettighetskonvensjonene er bindende for kommunene når det utøves offentlig myndighet eller tjenesteyting. Høyesterett har uttalt at Den europeiske menneskerettskonvensjonen etter intern norsk rett er like bindende for kommunene som for staten³³HR- 2022-401, avsn. 46. Som hovedregel vil det heller ikke frita myndighetene for menneskerettslige forpliktelser at oppgaver er overlatt til private rettssubjekter, for eksempel stiftelser eller foretak som drifter skoler eller helsetjenester.³⁴Se b.la. Liseytseva og Maslov v. Russland (39483/05 og 40527/10) avsn. 184 flg., med videre henvisninger.

3.2 Menneskerettigheter i norsk rett

Grunnloven og menneskerettsloven er de mest sentrale grunnlagene for menneskerettighetene i norsk rett. Selv om Grunnloven allerede i 1814 inneholdt viktige menneskerettigheter, ble det ved grunnlovsreformen i 2014 tatt inn et eget menneskerettighetskapittel i Grunnlovens del E.³⁵Også før reformen var enkelte menneskerettigheter inntatt i Grunnloven, som f.eks. ytringsfrihetsbestemmelsen i Grunnlovens § 100 lovskravet på strafferettens område i § 96 og forbudet mot tilbakevirkende lovgivning i § 97. Grunnlovsreformen var ikke ment å innebære noen realitetsendring. Disse menneskerettighetene var allerede en del av norsk rett gjennom menneskerettsloven, og begrunnelsen i forarbeidene til grunnlovsendringen legger først og fremst vekt på et behov for å synliggjøre og sikre forutsigbarhet om statens allmenne verdigrunnlag, se Dokument 16 (2011–2012) s. 56–57. Grunnlovens bestemmelser er såkalt lex superior, som vil si at de har forrang foran alminnelig lovgivning. Det følger av Grunnloven § 92 at «statens myndigheter» skal «respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter».³⁶Generelle bestemmelser om myndighetenes plikter følger også av bl.a. EMK art. 1, ØSK art. 2, SP art. 2 og barnekonvensjonen art. 4. Statens myndigheter forstås i «videste forstand», slik at også kommunale og fylkeskommunale myndigheter omfattes.³⁷NOU 1993: 18, kap. 11.3.3, Ot.prp. nr. 3 (1998–1999) kap. 3.2.2 og Ot.prp. nr. 93 (2008–2009) kap. 4.2. Se Michael Reiertsen, «EMK og kommunene», Lov og Rett, vol. 54 nr. 7 (2015), s. 414–431, på s. 419–420. Høyesterett uttalte i Tolga-saken at «Grunnlovsbestemmelsen retter seg mot statens myndigheter i videste forstand. Både Stortinget, regjeringen, kommunale og fylkeskommunale myndigheter, andre forvaltningsorganer og domstolene omfattes».³⁸HR-2022-401 avsn. 46. Dette betyr at kommunene er bundet av de samme menneskerettighetsforpliktelsene som staten, og må rette seg etter disse bestemmelsene på samme måte som de må rette seg etter annen norsk lovgivning. Bestemmelsen skal ifølge Høyesterett forstås som «et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett».³⁹HR-2016-2554-P avsn. 70 (førstvoterendes syn på fortolkingen av Grl. § 92) og 140 (annenvoterendes tilslutning til førstvoterendes syn). I henhold til Grunnloven § 89 har domstolen rett og plikt til å prøve om det strider mot Grunnloven eller landets lover å anvende andre beslutninger truffet under utøving av offentlig myndighet. Dette omfatter også kommunal myndighetsutøvelse.⁴⁰I det opprinnelige forslaget til Grunnloven § 89 var ordlyden «I saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven», jf. Innst. 263 S (2014-2015). Etter Innst. 258 S (2019-2020) ønsket man å endre denne ordlyden for å klargjøre at kontrollen også omfattet kommunene og erstattet «statens myndigheter» med «under utøving av offentlig myndighet». Denne endringen medførte imidlertid ikke at formuleringen «statens myndigheter» i Grunnloven § 92 eller i de øvrige grunnlovsbestemmelsene hvor denne formuleringen er benyttet, ekskluderer kommuner. Det er klart at utrykket «statens myndigheter» i Grunnloven § 92 må forstås i videste forstand slik at kommunale og fylkeskommunale myndigheter omfattes.

De fleste av Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser har sitt motstykke i menneskerettigheter som følger av ulike konvensjoner som Norge har sluttet seg til.

Menneskerettsloven gir fem menneskerettighetskonvensjoner direkte virkning i norsk rett og forrang ved eventuell motstrid med andre lovbestemmelser. Dette følger av menneskerettsloven § 2 og 3.⁴¹Diskusjoner om å inkorporere ytterligere konvensjoner i norsk rett, for eksempel konvensjonen om personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) handler om hvorvidt den skal inntas i menneskerettsloven og gis forrang i norsk rett. Se brev fra NIM og LDO med oppfordring til myndighetene om å inkorporere CRPD: https://www.nhri.no/2021/inkorporering-av-fns-konvensjon-om-rettighetene-til-mennesker-med-nedsatt-funksjonsevne-crpd/. I hurdalsplattformen vil regjeringen inkorporere CRPD i norsk lov, se hurdalsplattformen s. 69: https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/hurdalsplattformen/id2877252/?ch=1 Dette betyr at konvensjonene som er omfattet, ved konflikt går foran annen lovgivning og praksis.  Dette vil kunne sette rammer for det politiske handlingsrommet og må forstås i lys av menneskerettighetenes funksjon som mindretallsvern. Menneskerettighetene er en historisk erkjennelse av at demokratiet ikke alltid er tilstrekkelig til å beskytte mindretallet mot mulige overgrep i flertallets navn. Det er også verdt å merke seg at både grunnlovsflertallet som måtte til for å løfte menneskerettighetene inn i Grunnloven, samt den politiske beslutningen om å gjennomføre de mest sentrale menneskerettighetskonvensjonene inn i norsk rett med forrang gjennom menneskerettsloven, gir menneskerettighetene en sterk demokratisk forankring i norsk rett. Dette er et viktig utgangspunkt for de diskusjonene som med jevne mellomrom oppstår om hvorvidt det foreligger et motsetningsforhold mellom demokrati og menneskerettigheter.

Ettersom det er vanskeligere å endre Grunnloven enn andre lover, gir dette også et vern mot eventuelle fremtidige omskiftelige politiske flertall som ønsker å svekke gjennomslagskraften til disse grunnleggende rettighetene.⁴²Grunnlovsendringer krever 2/3 flertall og et mellomliggende valg, jf. Grunnloven § 121. Menneskerettighetene gir med dette en viktig beskyttelse også for fremtiden, og statuerer noen tydelige verdier for hvilket samfunn vi ønsker å ha.⁴³Se også Grunnloven § 2, annet punktum, hvor det fremgår at Grunnloven skal trygge demokratiet, rettstaten og menneskerettighetene.

Grunnlovens trinnhøyde over alminnelig lovgivning, og forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven § 3, innebærer altså at fylkeskommunene og kommunene ikke lovlig kan treffe vedtak eller handle på en måte som strider mot forpliktelser etter disse menneskerettslige bestemmelsene og konvensjonene. Dette gjelder selv om det isolert sett skulle kunne utledes hjemmel til det etter annen norsk lovgivning.

Norge er part i flere menneskerettighetskonvensjoner enn de som er inkorporert i lovgivningen. Også disse er rettslig bindende for Norge, for eksempel FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) eller Europarådets konvensjon om vold i nære relasjoner (Istanbulkonvensjonen), som begge legger viktige føringer for kommunenes myndighetsutøvelse, tjenesteyting og planarbeid. Samlet gir disse menneskerettighetene mange føringer, både på kommunalt og statlig nivå.

Menneskerettigheter er imidlertid også gjennomført i norsk rett på andre måter enn gjennom menneskerettsloven. I noen lover fastsettes det at loven gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten, som i tvisteloven, straffeprosessloven og straffeloven. I utlendingsloven fastsettes det at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling. ​

Der myndighetsutøvelse på kommunalt nivå strider mot Grunnloven eller menneskerettighetsforpliktelser som gjelder som norsk rett, vil menneskerettighetsbruddet kunne utgjøre er en mangel ved det rettslige grunnlaget for avgjørelsen, slik at avgjørelsen vil kunne anses ugyldig. Ulovlig myndighetsutøvelse kan etter omstendighetene gi grunnlag for krav om erstatning og oppreisning. Menneskerettighetene pålegger også plikter for offentlige myndigheter til å handle for å beskytte menneskerettighetene, blant annet gjennom å treffe rimelige tiltak for å sikre retten til utdanning, sikre borgerne mot vold og overgrep, eller å sikre liv og helse. Det er opp til staten å fastsette hvilke offentlige myndigheter som må handle for å oppfylle disse forpliktelsene.⁴⁴Se nærmere om handleplikter i Michael Reiertsen «EMK og kommunene» Lov og Rett, vol. 54, nr. 7, (2015) s. 414–431 pkt. 2.1. Kommunene er gjennom lov tillagt flere ansvarsområder, blant annet skal kommuner yte tjenester innen oppvekst, opplæring, helse og omsorg. Kommunenes rolle som tjenesteyter er nå tatt inn i kommunelovens formålsparagraf § 1-1 andre ledd. Gjennom disse lovpålagte oppgavene har kommunene en viktig rolle i gjennomføringen av de forpliktelsene som ellers også følger av menneskerettighetene.

Hvis det oppstår en konflikt mellom norsk rett og en menneskerettighetskonvensjon som ikke er inkorporert, som CRPD, gjelder det såkalte presumsjonsprinsippet. Det innebærer at norske domstoler skal utnytte alle mulighetene som anerkjente prinsipper for tolkning og anvendelse av rettsregler gir, for å unngå et resultat som strider mot Norges folkerettslige forpliktelser.⁴⁵Se om «presumsjonsprinsippet» f.eks. HR-2016-2591-A avsn. 60–62. I denne saken kom Høyesterett til at en kvinne som var psykiatrisk pasient skulle fratas sin rettslige handleevne i økonomiske forhold. Høyesterett bemerker at FNs komité for mennesker med nedsatt funksjonsevne som overvåker statenes gjennomføring av konvensjonen, har uttalt i General Comment no.1 at fratakelse av rettslig handleevne er i strid med konvensjonen artikkel 12. Norge på sin side har avgitt en tolkningserklæring om at konvensjonen tillater fratakelse av rettslig handleevne eller bistand til å utøve rettslig handleevne og/eller tvunget vergemål der slike tiltak er nødvendige, som en siste utvei og underlagt kontrollmekanismer. Høyesterett uttalte at den norske tolkningserklæringen sto i klar motstrid til CRPD-komiteens oppfatning, men bemerket samtidig at uttalelser fra komiteen generelt sett ikke er folkerettslig bindende, men at uttalelser fra komiteen skal ha betydelig vekt som rettskilde. I dette tilfellet fant Høyesterett at norsk rett måtte gå foran. Ved motstrid, vil imidlertid nasjonal lovgivning i slike tilfeller gå foran.⁴⁶Se Kjetil Mujezinović Larsens utredning på oppdrag fra Uloba – Independent Living Norge «Utvalgte rettslige virkninger ved inkorporering av FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) i norsk lov», s. 42. Foreligger det motstrid mellom CRPD og norsk lov, vil loven gå foran. Forfatteren viser til at begrensninger som fremgår av internasjonale menneskerettigheter uten lovs rang, ikke vil begrense det kommunale selvstyret, som kun kan begrenses med hjemmel i lov, jf. kommuneloven § 2-1.

3.3 Gjennomføring av menneskerettigheter i kommunene

Stater har både positive og negative menneskerettighetsforpliktelser. Negative forpliktelser handler om at stater må avholde seg fra å gjøre noe for å unngå å bryte en menneskerettighet, mens positive forpliktelser innebærer at staten aktivt må foreta seg noe for å sikre en rettighet.⁴⁷Det er ikke nødvendigvis noe skarpt skille mellom positive og negative rettigheter i praksis. Også der staten må avholde seg fra å gripe inn i rettigheter (for eksempel forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse) må staten gå til positive skritt (sørge for straffeprosessuelle rettssikkerhetsgarantier) for å sikre rettigheten.

3.3.1 Negative forpliktelser

Kommuners menneskerettighetsforpliktelser fremtrer spesielt tydelig i situasjoner der kommunen opptrer som offentlig myndighetsorgan. Myndighetene har plikt til å avstå fra urettmessige inngrep overfor innbyggerne. Dette gjelder blant annet kommunenes forvaltning av inngrepshjemler – for eksempel maktbruk med hjemmel i barnevernloven eller helse- og omsorgstjenesteloven, eller vedtak om ekspropriasjon av eiendom med hjemmel i plan- og bygningsloven. Bruk av tvang eller makt i helse- og omsorgstjenestene som ikke i tilstrekkelig grad ivaretar brukerens autonomi kan blant annet utgjøre et brudd på forpliktelsen til å respektere retten til helse etter konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 12,⁴⁸Se ØSK-komitéen, General Comment No. 14: The Right to the Highest Attainable Standard of Health (Art. 12), avsn.8, om retten til selvbestemmelse som en del av retten til helse. eller retten til privatliv etter EMK artikkel 8 eller CRPD artikkel 22.⁴⁹Se bl.a. X v. Finland (34806/04), avsn. 212 flg. Dette innebærer i ytterste konsekvens at en hjelpepleier som utøver tvang ovenfor en pasient, eller et vedtak om vergemål i strid med CRPD, kan pådra staten et menneskerettighetsansvar og kommunen et erstatningsansvar.

I de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene er det adgang til å gjøre inngrep (begrensninger) i flere av menneskerettighetene på nærmere angitte vilkår. Denne adgangen gjør det mulig å ha lover som griper inn i rettigheter. Eksempler på dette er regler om omsorgsovertakelse eller adopsjon tross retten til familieliv, forbud mot trusler tross ytringsfriheten, lovlig etterforskning tross vernet om privatlivet og regler om bruk av tvang tross retten til privatliv og autonomi.

Noen menneskerettigheter er imidlertid absolutte i sin utforming. Det betyr at det ikke kan gjøres begrensninger i dem. Dette gjelder blant annet forbudet mot tortur, forbudet mot dobbel straffeforfølgning eller tilbakevirkende straffelover,⁵⁰Dobbel straffeforfølgning vil si at en straffesak blir tatt opp på ny etter at den er blitt endelig avgjort. forbudet mot slaveri og forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse. Men de fleste menneskerettigheter er ikke absolutte. Adgangen til begrensninger i menneskerettighetene skyldes hensynet til andre viktige samfunnsformål, som for eksempel smittevern, eller hensynet til andre menneskerettigheter.

Ved inngrep i rettigheter kreves det at begrensningen både har tilstrekkelig grunnlag i lov, ivaretar et legitimt formål og er forholdsmessig. Forholdsmessighetsvurderingen er sammensatt. Behovet for inngrepet må vurderes opp mot ulempen for den enkelte. Det må foreligge en rimelig balanse mellom samfunnsformål og hensynet til individet. Det minste inngreps prinsipp står sentralt i forholdsmessighetsvurderingen. Dette betyr at myndighetsutøvelsen ikke må være mer inngripende enn det som er nødvendig for å oppnå det bestemte formålet. Tiltak må også være egnet til å oppnå målet. Samtidig kan ikke begrensningene i rettighetene være så omfattende at det i realiteten ikke blir noe igjen av rettigheten. Det innebærer at kjernen i rettighetene alltid må respekteres. Det er for eksempel ikke adgang til å begrense politiske diskusjoner om håndteringen av en krise selv om EMK artikkel 10 om ytringsfrihet åpner for visse inngrep i denne rettigheten.

Iblant må menneskerettighetene avveies mot hverandre, slik som foreldrenes og barns rett til privatliv og familieliv og opprettholdelse av familierelasjoner, og på den andre siden barns rett til beskyttelse mot omsorgssvikt. Et annet eksempel er hvorvidt helsepersonell i den kommunale helsetjenesten kan reservere seg mot prevensjonsbehandling: dette vil nødvendiggjøre en avveining mellom tanke-, samvittighets- og religionsfrihet etter EMK artikkel 9 på den ene siden og kvinners rett til helsetjenester etter kvinnekonvensjonen artikkel 12 på den andre.⁵¹Se HR-2018-1958-A, avsn. 75–92. Saken gjaldt en fastlege som var blitt oppsagt av kommunen fordi legen av samvittighetsgrunner nektet å sette inn spiral som prevensjonsmiddel. Oppsigelsen var ugyldig av arbeidsrettslige grunner, men i lys av partenes prosedyrer uttalte Høyesterett seg om avveiningen, under henvisning til bl.a. EMDs avgjørelse i saken Eweida m.fl. v. Storbritannia (48420/10, 36516/10, 51671/10 og 59842/10). Eller det kan oppstå et motsetningsforhold mellom myndighetenes plikt til å sikre barns trygghet i skolen,⁵²Jf. EMK art. 2, 3 og 8, se f.eks Kayak v. Tyrkia (60444/08). En 15 år gammel gutt ble knivstukket i umiddelbar nærhet av skolen. Gjerningspersonen, en 18 år gammel mann, hadde kniven fra skolens kantine. EMD la vekt på at skolene spiller en avgjørende rolle («essential role») for elevenes helse og velferd, og at skolene har en plikt til å beskytte elevene fra enhver form for vold de kan bli utsatt for mens de er under skolens oppsyn. Tiltakene som var satt i verk for å ivareta sikkerheten på skolen i den konkrete saken var utilstrekkelige, og det ble derfor konstatert en krenkelse av EMK art. 2 om retten til liv. og det å oppfylle retten til skolegang for barn med atferdsproblemer.⁵³Jf. barnekonvensjonen art. 13 nr. 1.

3.3.2 Positive forpliktelser

Kommunens menneskerettighetsforpliktelser vil dessuten gjøre seg gjeldende for det offentliges tjenesteyting overfor innbyggerne. Kommunene har ansvar for sentrale velferdstjenester som også er en realisering av rettighetene som kan utledes av ØSK, Barnekonvensjonen og CRPD. Dette gjelder blant annet barns rett til skolegang, kommunale helsestasjoner for barne- og mødrehelse, helsesykepleiere på skolen og BPA-timer til personer med funksjonsnedsettelser. Kommuner har et særlig ansvar for å ivareta de menneskerettslige forpliktelsene der kommunen er tillagt hele ansvarsområder gjennom lovgivning, som for eksempel skolegang. Menneskerettighetene kan tilsi at kommunene må iverksette aktive tiltak for å legge til rette for at innbyggerne faktisk nyter godt av rettighetene, herunder å forebygge krenkelser. På denne måten må kommunenes rolle som tjenesteyter vurderes i tråd med kommunenes positive menneskerettighetsforpliktelser. Nedenfor følger noen eksempler på dette:

• Dersom det ikke iverksettes adekvate tiltak for å forebygge vold og overgrep i nære relasjoner som myndighetene har kunnskap om, eller burde hatt kunnskap om, kan dette etter omstendighetene pådra myndighetene et menneskerettighetsansvar.⁵⁴Dette gjelder EMK art. (retten til liv), 3 (forbudet mot tortur og umenneskelig og nedverdigende behandling), 8 (retten til privatliv) og 14 (diskrimineringsforbudet). Kommunenes plikt til å beskytte mot vold og overgrep følger også av andre konvensjoner, slik som ØSK art. 13 nr. 1, og BK art. 28. Se feks Rt 2013 s. 558 hvor staten ble holdt ansvarlig for brudd på EMK artikkel 8 for manglende beskyttelse av en kvinne mot vold fra en tidligere partner. Mange av tiltakene som ivaretakelsen av disse sikringsforpliktelsene forutsetter, er tillagt kommunene, for eksempel vil kommunale helsemyndigheter ha ansvar for å følge opp mistanke om vold mot et barn.
• Samtidig kan kommunen være ansvarlig for andre forpliktelser knyttet til forebygging av vold mot barn, for eksempel opplæring og holdningsskapende arbeid.⁵⁵Se EMDs dom Kurt v. Østerrike (62903/15) avsn. 172, hvor EMD uttaler at myndighetene som er ansvarlig for å forebygge vold mot barn, må motta jevnlig trening og «awareness-raising, particularly in respect of risk assessment tools, in order to understand the dynamics of domestic violence, thus enabling them to better assess and evaluate any existing risk, respond appropriately and ensure prompt protection Staten må organisere oppgaveløsningen mellom stat og kommune på en måte slik at disse forpliktelsene samlet sett ivaretas, og menneskerettighetene gir helt sentrale føringer for dette arbeidet også i kommunene.⁵⁶Kommunene selv må sørge for både et forpliktende planverk og ressurspersoner blant tjenesteyterne for at voldsarbeidet skal fungere på en effektiv måte. Nyere forskning viser at i relasjon til dette har kommunene en vei å gå, se bl.a. studie initiert av fra Likestillings -og diskrimineringsombudet gjennomført av Nasjonalt kunnskapssenter om vold og traumatisk stress (NKVTS): Kommunenes helhetlige arbeid med vold mot kvinner og vold i nære relasjoner, tilgjengelig her https://www.ldo.no/globalassets/_ldo_2019/_arrangementer/kommunenes-voldsarbeid_rapport_15juni2021.pdf
• Et annet eksempel er at kommunene kan få en handlingsplikt dersom det er risiko for at en tredjepart forhindrer et barn fra å delta i skoleundervisning, noe som hindrer oppnåelsen av barnets rett til utdanning etter barnekonvensjonen artikkel 28.
• Kommunen må oppfylle barnets rett til å bli hørt ved kommunal behandling av saker som angår barn, noe som følger av barnekonvensjonen artikkel 12.
• Kommunen skal har plikt til å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme diskriminerings- og tilgjengelighetslovens formål, jf. § 3. For eksempel har personer med behov for hjelpetjenester fra kommunen, en rett til å selv velge bosted og at tjenestene følger med dit man ønsker å flytte, jf. FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 12 og CRPD artikkel 19.
• Ved valg vil det være behov for å tilrettelegge slik at alle kan bruke stemmeretten. Det kreves ekstra tiltak ved for eksempel språkbarrierer, fattigdom eller begrensninger på personens bevegelsesfrihet, jf. SP artikkel 25⁵⁷Menneskerettighetskomitéen, General Comment Adopted by The Human Rights Committee Under Article 40, Paragraph 4, Of The International Covenant On Civil And Political Rights, 27. Aug. 1996, FN-dokument CCPR/C/21/Rev.1/Add.7, avsn. 11. og CRPD artikkel 29.

Kommunen har dessuten positive forpliktelser til å sikre et forsvarlig tjenestetilbud til brukerne av sykehjem og hjemmeboende med behov for oppfølgning.

3.3.3 Menneskerettigheter gjennomføres ved lovgivning

Stortinget og statsforvaltningen har det primære ansvaret for at menneskerettighetsforpliktelser blir ivaretatt. Menneskerettighetene sikres i utgangspunktet gjennom sentrale lovgivningsprosesser som bygger på gode menneskerettslige vurderinger. Kommunen er gjennom sine lovpålagte plikter en viktig del av gjennomføringen av å sikre dette menneskerettighetsansvaret.⁵⁸NOU 2016: 4, s. 38. Gode menneskerettslige vurderinger er forutsetning for at kommunale rettsanvendere, som ofte vil være kommunalt ansatte uten spisskompetanse på menneskerettigheter, skal kunne følge kravene som menneskerettighetskonvensjonene stiller. God tydeliggjøring og gjennomføring av ulike menneskerettighetsforpliktelser på regelverksnivå er derfor en forutsetning for god menneskerettslig ivaretakelse i kommunene. Det følger blant annet av utredningsinstruksen at man i lovgivningsprosesser skal utrede «prinsipielle spørsmål», som også omfatter menneskerettslige sider ved lovgivningen.⁵⁹FOR-2016-02-19-184 (Utredningsinstruksen) pkt. 2-1 første ledd nr. 3 og pkt. 2-2 annet ledd. Se også DFØs veileder til utredningsinstruksen, s. 28: «Begrensninger for tiltaksutforming vil ofte være nedfelt i de menneskerettslige forpliktelsene som Norge har påtatt seg gjennom internasjonale konvensjoner. En utredning av prinsippspørsmål vil derfor ofte bestå i en systematisk gjennomgang av slike forpliktelser, der man avklarer grensene for forpliktelsene og hvilket handlingsrom som finnes». Utredningsinstruksen stiller krav til hva en utredning skal inneholde. Formålet med instruksen er å legge et godt grunnlag for beslutninger om statlige tiltak, som for eksempel regelendringer. Instruksen gjelder ikke for kommunene, men gjelder for utarbeiding av beslutningsgrunnlag for statlige tiltak som utføres i, eller på oppdrag for, statlige forvaltningsorganer, jf. utredningsinstruksen 1–2.

Når en sak løftes opp til EMD, tar domstolen stilling til om den nasjonale lovgivningen (herunder nasjonale og kommunale forskrifter) har sikret vurderinger, begrunnelser og avveininger i menneskerettslige problemstillinger. Hvis statens myndigheter ikke har foretatt slike grundige vurderinger vil EMD foreta en mer detaljert prøving.⁶⁰Dette omtales gjerne som “intensiv prøving” der staten har et mindre spillerom for egne vurderinger (“mindre skjønnsmargin”). Se f.eks. Animal Defenders International v. Storbritannia (48876/08), avsn. 108 der EMD uttaler at “in order to determine the proportionality of a general measure, the Court must primarily assess the legislative choices underlying it”, og at “[t]he quality of the parliamentary and judicial review of the necessity of the measure is of particular importance in this respect.” For eksempel må myndighetene vurdere forholdet til ytringsfriheten og pressens innsynsrett før det besluttes å utvide taushetsplikten for offentlige ansatte. At det stilles krav til at lovgiver foretar disse vurderingene henger sammen med at det er statene i første rekke som har ansvaret for ivaretakelsen av menneskerettighetene.

Sentrale myndigheter har et ansvar for å synliggjøre menneskerettslige krav og avveiningsnormer i lovgivning som har en side til menneskerettighetene. Slike vurderinger bør ta utgangspunkt i hvem som er rettsanvendere i kommunene. Noe lovgivning er myntet på spesialiserte forvaltningsorganer med stor kompetanse på menneskerettigheter, mens noe lovgivning er myntet på kommunalt ansatte som ikke på samme måte har kapasitet eller kompetanse til å overvåke internasjonal rettsutvikling. Ettersom den menneskerettslige utviklingen er dynamisk, vil imidlertid gjennomføring av menneskerettighetene på lokalt nivå også forutsette at det gis gode faglige føringer sentralt, ikke minst når det skjer rettsutvikling internasjonalt som påvirker hvordan eksisterende lovgivning skal tolkes. Barnevernssakene er et godt eksempel på et område hvor EMDs klare understreking av gjenforeningsmålsetningen ikke ble fanget opp i kommunenes praktisering av barnevernsloven. Dette var ikke bare et kommunalt ansvar, også fylkesnemnder og domstoler burde avdekket en praksis som brøt med menneskerettslige krav. Et generelt læringspunkt bør være at lovgivning, forskrifter, instrukser og retningslinjer bør reflektere menneskerettslige krav og bidra til oppfyllelse av disse.

3.3.4 Kommunale forskrifter

Også kommunale forskrifter vil kunne ha viktige sider til menneskerettighetene. Det gjelder etter forvaltningsloven § 37 ikke noe alminnelig krav om at kommunene må utforme og tilgjengeliggjøre en begrunnelse av et forskriftsvedtak, men forvaltningsloven krever at kommunen skal påse at saken er «så godt opplyst som mulig før vedtak treffes», jf. forvaltningsloven § 37 første ledd. Utredningsplikten innebærer at det etter forholdene kan være nødvendig at det foretas avveininger av forholdet til menneskerettighetene. Der forskriften blir fastsatt av kommunestyret, vil saksfremlegget ofte inneholde en begrunnelse. Gode begrunnelser kan gi et betryggende grunnlag for å vurdere om forskriftene er i tråd med menneskerettslige krav. For eksempel under en pandemi bør begrunnelsen for inngripende tiltak blant annet synliggjøre at mindre inngripende tiltak har vært vurdert. I tilfeller der det ikke gis begrunnelse forut for eller samtidig med vedtakelse av forskriften, bør kommunene i etterkant vurdere å utarbeide og tilgjengeliggjøre begrunnelsen for denne. Selv i situasjoner der regelverksarbeid må gå raskt er det viktig å ivareta hensynet til åpenhet og muligheten for offentlig diskusjon så langt som mulig. Dette vil igjen kunne sikre bedre forankring og legitimitet for forskriftene i befolkningen.

3.3.5 Nærmere om den kommunale myndighetsutøvelsen

Menneskerettighetene blir først og fremst ivaretatt av kommunen gjennom sine lovpålagte plikter. God gjennomføring av menneskerettslige krav i lov og forskrift er derfor en nødvendig, men ikke alltid en tilstrekkelig forutsetning for god menneskerettslig ivaretakelse i kommunene. Ettersom regler utformes generelt, vil det alltid etterlates et tolkningsrom, og i det rommet vil menneskerettighetene etter omstendighetene kunne sette noen ytterligere begrensninger for den konkrete myndighetsutøvelsen.

Et eksempel på dette er kommunens adgang til å avslå søknad om skolebytte etter opplæringslova § 8-1 tredje ledd. Etter opplæringslova § 15-1 tredje ledd skal statlig klageinstans ta hensyn til det kommunale selvstyre ved klagebehandling på kommunale vedtak om skolebytte. Reglene tilsier isolert at vurderingen om skolebytte tilligger kommunens frie skjønn. Kommunen må imidlertid ta hensyn til barnets beste som etter Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 skal være et «grunnleggende hensyn», som kan begrense kommunens handlingsrom. Dette var tilfellet i en sak fra Sivilombudet hvor ombudet konkluderte med at Fylkesmannens opprettholdelse av kommunens vedtak manglet tilstrekkelig individuell og konkret vurdering av om skolebytte var det beste for barnet.⁶¹Sivilombudet sak nr. 2019/5219. I løpet av 2020 undersøkte Sivilombudet tre saker om skolebytte. I alle sakene fant ombudet grunn til å kritisere klagebehandlingen, primært på grunnlag av håndteringen av hensynet til barnets beste, se Sivilombudsmannens årsmelding for 2020, dokument 4 (2020-2021), s. 14-17. Et annet eksempel er at helselovgivningen isolert sett gir hjemmel for bruk av tvang, men hvor menneskerettighetene likevel kan gi ytterligere skranker for tvangsbruken, for eksempel ved at tvangsbruk som isolert er lovlig, likevel over tid samlet sett blir for inngripende. Det kan dermed oppstå en risiko for brudd på forbudet mot umenneskelig og nedverdigende behandling etter EMK artikkel 3, i et hendelsesforløp over tid.⁶²Høyesterett har for eksempel slått fast at rutinemessige nakenundersøkelser i fengsler som er hjemlet i straffegjennomføringsloven, likevel brøt med EMK art. 3, fordi det samlede inngrepet ble for inngripende, se HR- 2020-2136 A. Dette knytter seg til Bergens fengsels myndighetsutøvelse i et fengsel, men poenget er mer generelt overførbart også til annen type myndighetsutøvelse.

Disse eksemplene viser at det ikke alltid er tilstrekkelig å basere vurderingen isolert på lovgivningen. Lovgivning må derfor anvendes og tolkes av kommunen i samsvar med menneskerettighetene. I slike vurderinger vil også spørsmålet om det foreligger tilstrekkelige rettsikkerhetsgarantier være sentralt. Ikke alle menneskerettslige vurderinger bør overlates til den enkelte rettsanvender (sykepleier, lege, lærer, sosionom) i kommunen, og det er viktig at kommunene har tilstrekkelig kompetanse til å kunne flagge risikoer for menneskerettighetskrenkelser i myndighetsutøvelsen.

3.3.6 Særlig om pandemien

Pandemien har vært en viktig påminnelse om hvilket menneskerettighetsansvar kommunene har.⁶³NIM publiserte 26. mars 2021 en gjennomgang til nytte for kommunenes arbeid når det iverksettes smitteverntiltak, men denne gjennomgangen kan også benyttes for kommunenes arbeid generelt når menneskerettighetene aktualiseres. Se: «Kommunenes ivaretakelse av menneskerettigheter ved håndteringen av covid-19-pandemien» Smittevernloven gir kommunene vid adgang til å iverksette tiltak for å beskytte retten til liv og helse, ettersom kommunene har en helt sentral rolle i pandemihåndteringen. Ved lokale utbrudd iverksatte mange kommuner strengere restriksjoner enn sentrale myndigheter. Samtidig utgjorde flere av disse tiltakene, både statlige og kommunale, inngrep i befolkningens menneskerettigheter, for eksempel i retten til privatliv, familieliv og hjem, og barns rett til utdanning, lek og fritid. Inngrep kan etter omstendighetene være lovlige, men de må da ha hjemmel i lov, forfølge et legitimt formål og være forholdsmessig.

Koronakommisjonen avdekket at vedtakene som ble gjort for å bekjempe covid-19, særlig i pandemiens tidlige fase, sjeldent inneholdt drøftelser eller vurderinger opp mot menneskerettighetene.⁶⁴NOU 2021: 6 s. 277-285. Flere kommuner synligjorde ikke i tilstrekkelig grad de nødvendige avveiningene som må foretas når det fattes beslutninger eller vedtak som griper inn i menneskerettighetene.⁶⁵Ibid. 288 og NIMs  innspill til «Kommunenes ivaretakelse av menneskerettigheter ved håndteringen av covid-19-pandemien», s. 2, 6 og 11, og vårt høringssvar til NOU 2021: 6: https://www.nhri.no/2021/nou-20216-myndighetenes-handtering-av-koronapandemien-rapport-fra-koronakommisjonen/ s. 5 og 18.

I mars 2020 reduserte mange kommuner blant annet tjenestetilbudet til eldre hjemmeboende. Dette gjaldt dagtilbud, trening og rehabilitering. Ifølge koronakommisjonens rapport har økt ensomhet og isolasjon med stor sannsynlighet svekket helsen og redusert funksjonsevnen for mange innen de eldste aldersgruppene.⁶⁶Ibid. s. 407. Samtidig er det klart at hjemmeboende personer over 65 år og personer som bor på sykehjem, er særlig utsatt for vold og overgrep. Bekymringsmeldingene som mottas av TryggEst viste at det er tjenesteytere, andre helsearbeidere eller ansatte i eller i tilknytning til bolig som står for mesteparten av innsendte bekymringsmeldinger.⁶⁷Av de kommunene som deltar i pilotprosjektet TryggEst ble det rapportert inn 173 bekymringsmeldinger om overgrep for 2019/2020. 70 av de utsatte var mottakere av hjemmebaserte tjenester, og 58 av bekymringsmeldingene var overgrep mot personer eldre enn 67 år. https://www.bufdir.no/Statistikk_og_analyse/Vold_og_overgrep_tall_og_statistikk/tryggest/ Når tjenestene blir borte, øker sannsynligheten for økt forekomst av overgrep.⁶⁸I NIMs høringssvar til koronakommisjonens rapport NOU 2021: 6 anbefales at regjeringen og kommunene øker innsatsen for å fange opp og hjelpe voldsutsatte eldre. Se https://www.nhri.no/2021/nou-20216-myndighetenes-handtering-av-koronapandemien-rapport-fra-koronakommisjonen/ s. 43.

Tiltakene som ble satt inn har videre hatt en rekke konsekvenser for barn og unge. Et av funnene til koronakommisjonen er at sårbare barn og unge opplevde at flere viktige tjenester helt eller delvis falt bort våren 2020. En kartlegging VG gjorde viste at 14.000 elever har fått mindre spesialundervisning etter at skolene åpnet etter nedstigningen.⁶⁹Se NOU 2021:6 s. 359 og s. 362 pkt. 31.4.5. Se også VGs artikkel «Ofre for coronaskolen: 14.026 elever mistet undervisning de har krav på». https://www.vg.no/nyheter/innenriks/i/566OAW/ofre-for-corona-skolen-14026-elever-mistet-undervisning-de-har-krav-paa Primæransvar for rettighetene etter opplæringslova ligger hos kommunen og fylkeskommunen, jf. opplæringslova §§ 13-1 og 13-3.⁷⁰Av Grunnloven § 109 følger det at barn har rett til grunnleggende opplæring, og at opplæringen skal ivareta den enkeltes evner og behov og fremme respekt for demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene. Retten til utdanning følger også av barnekonvensjonen art. 28 og 29. Barnekonvensjonen art. 23 gjelder rettighetene til barn med funksjonsnedsettelser, og etter art. 23 nr. 3 skal partene sikre at barn med funksjonsnedsettelser har effektiv adgang til undervisning. NIM har i høringssvar til NOU 2021:6 om koronahåndteringen anbefalt at regjeringen og kommunene gjennomgår hvilke konsekvenser bortfall og begrensning av spesialundervisning har hatt for barn med funksjonsnedsettelser, Se NIMs Høringssvar til NOU 2021:6 Myndighetenes håndtering av koronapandemien – Rapport fra Koronakommisjonen, s. 2. I tilfeller hvor elever har krav på, men ikke gis tilbud om, spesialundervisning, kan kommunen holdes økonomisk ansvarlig for dette. ^{71Agder lagmannsrett LA-2009-159207. I denne saken ble kommunen holdt erstatningsansvarlig for manglende tilrettelegging av skoletilbud for elev med ADHD og dysleksi.}

Koronakommisjonens rapport avdekket videre at en tredel av kommunene innførte besøksforbud i omsorgsboliger og bofellesskap våren 2020, selv om de ikke hadde lovlig grunnlag for dette.⁷²NOU 2021: 6 s. 286  Dette er et av kommisjonens mest alvorlige funn, ettersom det er et grunnleggende rettssikkerhetskrav at offentlig myndighetsutøvelse har hjemmel i lov der forvaltningen ikke kan bygge på et annet rettsgrunnlag. Koronakommisjonen konkluderte med at et klart læringspunkt for kommunene er å trekke inn juridisk kompetanse tidligere og mer aktivt i smittevernarbeidet.⁷³Ibid. s. 293.

I løpet av pandemien har statlige og lokale myndighetene imidlertid blitt mer bevisste på å vurdere tiltakene opp mot Grunnloven og menneskerettighetene.⁷⁴Ibid. s. 27.

Når kommunene iverksetter tiltak som griper inn i menneskerettighetene, bør kommunene igjennom sine vurderinger og begrunnelser redegjøre så presist som mulig for forholdet mellom utformingen av det enkelte tiltak og menneskerettighetene. Det kan typisk gjøres ved å redegjøre for hvorfor ikke alternative mindre inngripende tiltak, som for eksempel anbefalinger i stedet for regler, eller en mindre inngripende utforming av et tiltak, er aktuelt. Dette gjelder ikke bare for pandemihåndteringen, men generelt når det iverksettes tiltak som griper inn i menneskerettighetene.

Kommunene har under pandemien stått i en vanskelig situasjon der det må foretas mange vanskelige vurderinger på kort tid, i en krevende «menneskerettighetsspagat» mellom ivaretakelsen av retten til liv og helse og andre menneskerettigheter. Pandemien i 2020 og 2021 har imidlertid også gitt en rekke nye erfaringer og innsikter knyttet til håndteringen av menneskerettighetene generelt i kommunene som kan styrke menneskerettighetsarbeidet i kommunene fremover.

3.4 Adgangen til å holde kommuner rettslig ansvarlig for påståtte menneskerettighetsbrudd

3.4.1 Innledning

Kommunen er forpliktet til å respektere og sikre menneskerettighetene som faller inn under kommunenes ansvarsområde. Et viktig spørsmål er hva som kan bli konsekvensene hvis disse pliktene ikke ivaretas.

Alle som er utsatt for et menneskerettsbrudd, har krav på et effektivt rettsmiddel. Det omfatter en plikt for myndighetene til å reparere brudd på rettigheter. Å få en rettighetskrenkelse reparert, er med andre ord en menneskerett i seg selv. Internrettslig er det likevel spørsmål om hvilke av myndighetene som kan holdes rettslig ansvarlig ved brudd. Når utgangspunktet er at menneskerettighetene forplikter kommunene, kunne et naturlig utgangspunkt vært at kommunene dermed plikter å reparere menneskerettsbrudd hvor kommunene har ansvar. Fullt så enkelt er det likevel ikke alltid.

Spørsmålet har betydning fordi det er viktig med klarhet for den enkelte knyttet til hvilket myndighetsorgan som er ansvarlig. For den som har blitt utsatt for en menneskerettighetskrenkelse kan det også virke mest naturlig at den myndigheten som er mest knyttet til handlingen eller unnlatelsen kan holdes ansvarlig. Det at den som har begått et rettsbrudd kan holdes ansvarlig, har også en side til prevensjonshensynet. Ved å kunne gjøres ansvarlig får kommunene et tilleggsinsentiv til å respektere og sikre menneskerettighetene, slik de er forpliktet til å gjøre.

Vi gir i det følgende en overordnet redegjørelse for enkelte spørsmål knyttet til dette. Først gis det i punkt 3.4.2. en kort gjennomgang av retten til effektive rettsmidler etter EMK artikkel 13. Videre knytter vi i punkt 3.4.3. noen overordnede merknader til hvilken adgang enkeltpersoner har til å saksøke en kommune for brudd på menneskerettighetene.⁷⁵Hvordan kommuner kan holdes direkte rettslig ansvarlig av enkeltpersoner for brudd på menneskerettighetsforpliktelser, er komplisert og reiser til dels uavklarte rettslige spørsmål som det rekker for langt å gå i dybden på her. Noen av disse spørsmålene er drøftet i Michael Reiertsen, EMK og kommunene, Lov og Rett, nr. 7 (2015) s. 414-431. I etterkant av hans artikkel er det kommet ytterligere avklaringer i rettspraksis, som vi kommer noe inn på i det følgende.

3.4.2 Retten til reparasjon etter EMK artikkel 13

EMK artikkel 13 etablerer en plikt for statene til å sikre effektive rettsmidler for individene når deres menneskerettigheter blir krenket. Bestemmelsen har to søyler. For det første må myndighetene sikre at individene har effektiv tilgang på en nasjonal myndighet som kan prøve påstander om krenkelser av rettigheter. Myndighetene må for det andre sikre at eventuelle krenkelser kan bli reparert på en passende måte. Dette omtales gjerne som retten til et effektivt rettsmiddel.⁷⁶Retten til effektivt rettsmiddel er også vernet etter SP art. 2 nr. 3.

Bestemmelsen skal blant annet garantere at personer utsatt for krenkelser skal ha en mulighet til å prøve saken i sitt eget rettssystem. En person skal ikke være nødt til å klage til internasjonale organer for å få avgjort spørsmål som kan avgjøres nasjonalt. Dette er viktig for å realisere et annet sentralt menneskerettslig prinsipp, det såkalte subsidiaritetsprinsippet, som er førende for menneskerettslig implementering. Dette innebærer at det er statene som har primæransvaret for å gjennomføre og sikre menneskerettighetene nasjonalt. Prøvingen i overnasjonale organer, som EMD og FNs traktatorganer, skal i utgangspunktet være subsidiær. Derfor er det også viktig at statene har gode mekanismer for å sikre at menneskerettslige krav kan prøves nasjonalt.

I utgangspunktet har staten en vid skjønnsmargin i vurderingen av hva som er en tilstrekkelig reparasjon for en konvensjonskrenkelse. Hvilken reparasjon som anses passende etter EMK artikkel 13 beror også på hvilken rettighet som er krenket, og de konkrete omstendighetene i saken.

I noen tilfeller vil en ren konstatering av at en krenkelse har funnet sted være tilstrekkelig for å oppfylle kravene til EMK artikkel 13 om et effektivt rettsmiddel, eksempelvis der en krenkelse kan reverseres. Om krenkelsen er pågående, vil EMK kreve at den menneskerettstridige handlingen avsluttes. Dersom en menneskerettskrenkelse har skjedd og den ikke kan reverseres, er det lagt til grunn at en ren konstatering av krenkelse i en del tilfeller ikke er tilstrekkelig. Det innebærer at den som er utsatt for krenkelsen, må tilkjennes en form for økonomisk kompensasjon. Dette kan omfatte krav om både erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk tap. EMK artikkel 13 kan dermed supplere nasjonale erstatningsregler. Det kan også være nødvendig med kombinasjoner av disse følgene for at retten til effektivt rettsmiddel skal anses oppfylt.

I norsk rett er retten til effektivt rettsmiddel ivaretatt på ulike måter, både gjennom domstolsprøving, nemndsbehandlinger og ulike offentlige særordninger. Bildet er imidlertid uoversiktlig og NIM har flere ganger anbefalt myndighetene å gjennomgå hvordan retten til effektivt rettsmiddel er sikret i norsk rett. ⁷⁷Se vårt brev til Justis- og beredskapsdepartementet, Oppfølgning – gjennomføring av retten til et effektivt middel av 14. jan. 2022 (https://www.nhri.no/wp-content/uploads/2022/01/NIM-brev-EMK-art.-13.pdf) og vårt brev til samme departement Gjennomføring av retten til effektivt rettsmiddel av 29. august 2019 (https://www.nhri.no/wp-content/uploads/2021/10/Brev-til-Justis-og-beredskapsdepartementet-om-effektivt-rettsmiddel.pdf). Vi går ikke nærmere inn på dette her.

3.4.3 Ulike innganger til søksmål mot kommunen som bygger på menneskerettslige anførsler

Innledning

Et søksmål mot kommunen kan være en effektiv måte å ivareta menneskerettighetene på for en enkeltperson, og vil være en utøvelse av retten til et effektivt rettsmiddel etter EMK artikkel 13.

Et særlig spørsmål, er hvem søksmål om menneskerettsbrudd må fremmes mot. Dette spørsmålet har en materiell og en prosessuell side. Det ene er spørsmålet om hvem som er materielt ansvarlig for myndighetshandlingen, det andre er spørsmålet om hvem slike krav kan fremmes mot. Det prosessuelle spørsmålet omtales kort her, i lys av nyere rettsavklaring.

Rettssaker om menneskerettskrenkelser mot kommunen vil i praksis kunne ha litt ulike innganger; for eksempel et ugyldighetssøksmål, et erstatningssøksmål eller et fastsettelsessøksmål, og vi har tatt utgangspunkt i disse tre i det følgende. Ulike kombinasjoner av disse forekommer ofte også.

Ugyldighetssøksmål

Anførsler om menneskerettsbrudd kan for det første fremmes i såkalte ugyldighetssøksmål. I denne sakstypen anføres det at et forvaltningsvedtak er i strid med en menneskerettslig regel, og at vedtaket derfor må kjennes ugyldig. Det kan for eksempel dreie seg om vedtak hvor kommunen avslår en ytelse som personen mener å ha krav på, eller hvor det vedtas et inngrep som hevdes å være i strid med menneskerettighetene.

Det klare utgangspunktet etter alminnelige forvaltningsrettslige regler er at kommunale vedtak som har et innhold som er i strid med norsk lov vil være ugyldige. Det betyr videre at kommunale vedtak som har et innhold som er i strid med menneskerettighetsbestemmelsene som er gjort til en del av norsk rett, også vil være ugyldige.

Et ugyldighetssøksmål må rettes mot det organet som har truffet avgjørelsen i siste instans, jf. tvisteloven § 1-5. Dette betyr at i tilfeller hvor kommunen har truffet vedtak, og dette vedtaket ikke er blitt overprøvd av et statlig organ, må søksmålet om gyldigheten av vedtaket rettes mot kommunen. I praksis vil det imidlertid ofte være et tilgjengelig klageorgan, som gjør at mange søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak, også i saker med menneskerettsansførsler, skal reises mot staten.

Erstatningssøksmål

En annen type søksmål er erstatningssøksmål. I denne sakstypen anføres det at brudd på rettigheter er erstatningsbetingende.

I slike saker kan kravet om erstatning for det første bygge på internrettslige erstatningsregler, som for eksempel skadeerstatningslovens ansvarsregler eller regler om objektivt ansvar.⁷⁸Kommunen kan for eksempel ilegges erstatningsansvar basert på reglene om arbeidsgiveransvaret, jf. skadeerstatningsloven § 2-1. Et eksempel er at kommunen kan bli holdt erstatningsansvarlig for manglende tilrettelegging av skoletilbud for elev med ADHD og dysleksi, se LA-2009-159207. Tilrettelegging i skolen har også en side til menneskerettigheter ved at FNs barnekonvensjon artikkel 23, 28 og 29 stiller krav til utdanningstilbudet for barn. Tap som følge av ugyldige forvaltningsvedtak kan også etter omstendighetene gi grunnlag for krav om erstatning med hjemmel i skadeerstatningsloven § 2-1. Kommunene kan altså pådra seg erstatningsansvar som kan knyttes til manglende ivaretakelse av rettigheter på litt ulike måter.

Erstatningssøksmål kan også bygge på den nevnte reparasjonsplikten etter EMK artikkel 13. Dette er tilfellet i den såkalte Tolgasaken, der Høyesterett i en kjennelse fra 2022 la til grunn at det etter norsk rett er anledning til å rette krav om erstatning for brudd på EMK mot kommunen.

I Tolgasaken var spørsmålet for Høyesterett om et erstatningssøksmål for brudd på rettigheter måtte rettes mot staten eller kommunen. Høyesterett vurderte ikke hvorvidt partene hadde krav på erstatning, eller om EMK artikkel 13 ga hjemmel for å kreve erstatning etter norsk rett (det materielle spørsmålet i saken), bare om et slikt krav kunne rettes direkte mot kommunen (det prosessuelle spørsmålet i saken). Høyesterett har ikke tidligere behandlet dette prosessuelle spørsmålet.

Kommunen anførte at tap begrunnet i brudd på EMK måtte rettes mot staten, og ikke kommunen. Etter folkeretten er det statene som er pliktsubjekter etter EMK, og dette utgangspunktet mente kommunen også burde gjelde etter intern norsk rett. Til støtte for kommunen sitt syn, ble det vist til to tidligere høyesterettsavgjørelser, Rt. 2010 s. 291 (Vangen Eiendom-saken) og Rt. 2011 s. 1666 (Vestre viken-saken).

Vangen Eiendom-saken gjaldt erstatningssøksmål fra privat part mot kommunen etter EMK artikkel 41, med påstand om at kommunen hadde brukt plan- og bygningsloven feil, og dermed foretatt et ulovlig inngrep i eiendomsretten.⁷⁹EMK protokoll 1 art.1. I den saken ble imidlertid kravet forankret i EMK artikkel 41, som er EMDs egen reparasjonsbestemmelse. Den har ingen virkning på nasjonalt nivå. Høyesterett fastslo derfor at det kun er stater som kan holdes ansvarlig etter denne bestemmelsen. Høyesterett la til grunn i Tolgasaken at Vangen Eiendom-saken derfor ikke hadde overføringsverdi for spørsmålet om hvem som kan stå som saksøkt i erstatningssøksmål forankret i EMK artikkel 13.

I Vestre Viken- saken var spørsmålet om et helseforetak kunne stå som saksøkt i et fastsettelsessøksmål. Høyesterett konkluderte med at en påstand om at innleggelse etter lov om tvungent psykisk helsevern var i strid med EMK artikkel 5 nr. 1, måtte rettes mot staten og ikke helseforetaket. I Tolgasaken fremhevet kommunen at et krav om reparasjonserstatning for brudd på EMK i medhold av artikkel 13 hadde så store likhetstrekk med et krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK, at søksmålsvilkårene burde være de samme. Høyesterett la til grunn at selv om det var store likhetstrekk mellom disse to søksmålstypene, var det likevel slik at selv om vilkårene for å vinne frem et stykke på vei er de samme, så er de rettslige konsekvensene forskjellige. Dette betydde at argumentene fra Vestre Viken-saken hadde mindre overføringsverdi til Tolgasaken enn det kommunen fremhevet.

Heller ikke kommunens argument om at det er staten som er pliktsubjekt etter EMK førte frem. Høyesterett uttalte at etter intern norsk rett er kommunen like bundet av EMK som staten, og viste blant annet til Grunnloven § 92. Høyesterett la vekt på at det etter norsk erstatningsrett er det rettssubjektet som har begått et rettsbrudd som vil være erstatningsansvarlig. Det talte for at søksmål der den private parten påstod at kommunen hadde overtrådt EMK, kunne rettes mot kommunen.

Det er etter Tolgasaken ikke lenger tvilsomt at erstatningssøksmål for brudd på menneskerettighetene kan fremmes mot det organ som var ansvarlig for myndighetshandlingen, også når det er kommuner som påstås ansvarlige. De materielle spørsmålene knyttet til kommunens ansvar for reparasjon av menneskerettighetskrenkelser er ikke berørt i Tolgasaken. Det gjelder dels hvilke menneskerettighetsbrudd kommunen er ansvarlige for, dels hvorvidt EMK artikkel 13 gir direkte hjemmel i norsk rett for å kreve erstatning for ikke-økonomisk tap. Dette spørsmålet er uavklart.⁸⁰HR-2022-401-A avsn. 28-29. Spørsmålet om EMK artikkel 13 gir slik hjemmel er så langt uavklart i norsk rett, se for eksempel Ole. G. Nordhus, Oppreisningskrav etter EMK artikkel 13 – en sammenligning av norsk og svensk rett, Tidsskrift for erstatningsrett, forsikringsrett og trygderett (2019/1, Årgang 16), s. 33-60.

Dette understreker NIMs anbefaling om at myndighetene bør gjennomgå hvordan retten til et effektivt rettsmiddel er sikret i norsk rett. NIM har tidligere tatt til orde for at EMK artikkel 13 i visse tilfeller gir adgang til å tilkjenne erstatning for ikke-økonomisk tap i norsk rett der det ikke finnes annet hjemmelsgrunnlag for slik erstatning.⁸¹Se vårt brev til Justis- og beredskapsdepartementet Oppfølgning – gjennomføring av retten til et effektivt middel av 14. jan. 2022 (https://www.nhri.no/wp-content/uploads/2022/01/NIM-brev-EMK-art.-13.pdf).

Fastsettelsessøksmål

En tredje type søksmål er fastsettelsessøksmål. Her er formålet med søksmålet å få dom for at det har skjedd krenkelse av en rettighet.

Høyesterett har pekt på forhold som taler for at det er staten som er rette saksøkt i slike saker. I nevnte sak mot Vestre Viken var temaet for Høyesterett om søksmål med påstand om konvensjonsstrid kunne reises mot et helseforetak.⁸²Rt. 2011 s. 1666

Høyesterett konkluderte med at søksmålet måtte reises mot staten ved Helse- og omsorgsdepartementet, dersom saksøker skulle ha rettslig interesse i å få dom for at det hadde skjedd en krenkelse av menneskerettighetene under helseforetakets virksomhet. Høyesterett viste blant annet til at et helseforetak er en integrert del av den statlige helseforvaltningen.

Denne saken gjaldt imidlertid søksmål rettet mot et helseforetak og ikke en kommune, og det er dermed uklart hvilken overføringsverdi avgjørelsen har til situasjoner hvor kommuner saksøkes i et fastsettelsessøksmål.

I Tolgasaken synes Høyesterett å legge til grunn at det er staten som må saksøkes i fastsettelsessøksmål. Tilsvarende synspunkter er fremhevet i juridisk teori.⁸³Se HR-2022-401-A avsn. 49. Les mer om kommunenes ansvar etter EMK i Michael Reiertsens artikkel, EMK og kommunene, Lov og Rett, nr. 7 (2015) s. 414–431. Det er likevel mulig at dette må leses med den reservasjon at spørsmålet om hvem et fastsettelsessøksmål kan rettes mot må ta utgangspunkt i hva påstanden gjelder, og hvilke plikter som hevdes å være overtrådt og av hvem.