11. Beboere i helse- og omsorgsinstitusjoner og tilrettelagte boliger

11.1. Innledning

Statlige myndigheters plikt til å sikre liv og helse veier tungt, men plikten til å sikre folks rett til privat- og familieliv og personlig frihet må også legges på vektskålen. Vi har sett eksempler, både i Norge og i andre land, på at covid-19-smitte på institusjoner – særlig sykehjem – kan få tragiske konsekvenser. Det er svært viktig at det ble tatt grep for å redusere risikoen for smitte i slike miljøer. På samme tid vil det gjerne være slik at restriksjoner og sosial isolering kan ramme beboerne, og deres pårørende, hardt.

Vi vil ta opp to temaer i helse- og omsorgsinstitusjonene der menneskerettigheter har kommet i spill under denne krisen: besøksnekt og bruk av tvang begrunnet med smittevern. NIM har mottatt mange henvendelser som viser at pårørende var fortvilet over koronatiltakene. Henvendelsene tydet også på en ikke ubetydelig variasjon i praksis rundt omkring i landets institusjoner, både når gjaldt besøksadgang og frivillige eller tvungne smitteverntiltak overfor beboerne.

11.2. Besøksrestriksjoner

Den 6. mars 2020 anbefalte Helsedirektoratet restriksjoner i besøksadgangen til sykehjem, heldøgns omsorgsbolig og øyeblikkelig hjelp-døgnplasser.¹ Det ble gitt uttrykk for at den samme risikovurderingen ville kunne omfatte personer i bofellesskap for utviklingshemming, barneboliger og BPA-ordninger, «slik at de overnevnte rådene også vil være gjeldende for dem». Anbefalingen var begrenset til å gjelde nektelse av besøkende i følgende grupper:

personer som har vært i områder med vedvarende spredning av covid-19 siste 14 dager
personer som siste 14 dager har vært i nærkontakt med person som er bekreftet smittet med covid-19
personer som siste 14 dager har hatt tegn til luftveisinfeksjon

Den 14. mars 2020 skrev Helsedirektoratet til fylkesmenn, kommuner, og de regionale helseforetakene vedrørende adgangskontroll og alminnelig besøksstans i helseinstitusjoner.² I brevet la Helsedirektoratet til grunn at forsvarlighetskravet i helse- og omsorgstjenesten tilsa at det måtte innføres adgangskontroll og alminnelig besøksstans i helse- og omsorgsinstitusjoner. Når det gjelder private hjem i «omsorgsboliger mv. som er å anse som beboers private hjem» ble det lagt til grunn at adgangskontroll og besøksstans måtte skje basert på dialog med beboer, pårørende og eventuelt vergen. Brevet åpner for unntak i noen tilfeller, basert på en streng vurdering av betydningen av besøket opp mot risiko for smitte. Som eksempel på unntakstilfeller nevnes pårørende til kritisk syke pasienter eller ledsager til barn og fødende. Det er lagt til grunn i brevet at «[h]jemmel for gjennomføring av tiltakene er forsvarlighetskravet i helse- og omsorgstjenesten.» Det er rimelig å forstå dette som en henvisning til helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1, spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 og helsepersonelloven § 4.³

På bakgrunn av flere henvendelser, fremholdt NIM i brev til blant annet Helse- og omsorgsdepartementet og Helsedirektoratet 6. april 2020 at en rekke kommuner hadde innført pålegg om utgangs- og besøksforbud i ulike former for kommunale boliger og bofelleskap for å hindre spredning av smitte.⁴ Det oppleves som svært inngripende for dem det gjaldt. NIM anbefalte at Helsedirektoratet klargjorde overfor kommuner og fylkesmenn at de måtte foreta individuelle menneskerettslige vurderinger av lovmessighet, nødvendighet og forholdsmessighet når de innførte tiltak som begrenset menneskers personlige frihet og integritet.

Over to måneder senere, 27. mai, ble anbefalingene fra 14. mars myket opp, gjennom nye anbefalinger fra Helsedirektoratet i kapittel 9 i den nasjonale veilederen om korona-situasjonen.⁵Det ble fremhevet at de skulle legges til rette for besøk så langt som mulig, og at når det gjaldt rom eller leilighet som tjenestemottakeren betaler husleie for, f.eks. i omsorgsbolig/bofellesskap eller tilsvarende, kunnebegrensning av besøk og sosial kontakt i utgangspunktet bare besluttes av tjenestemottakeren selv.

Full nektelse av å ta imot besøk i helse- og omsorgsinstitusjoner kan etter vårt syn i en del tilfeller være å betrakte som et inngrep i retten til respekt for familie- og privatliv, som er vernet av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Det gjelder selv om helsehjelpen og omsorgen hviler på samtykke. Det gjelder særlig ved lengere opphold på helseinstitusjon der privat- og familieliv ikke kan utøves på en annen måte. Inngrep i denne retten krever derfor et tilstrekkelig klart hjemmelsgrunnlag, det må fremme et legitimt formål og være forholdsmessig. Retten til privatliv kan også innebære positive forpliktelser fra statens side til å tilrettelegge for at en person skal kunne utøve et privatliv.

Ved inngrep i menneskerettighetene må loven være så presis som forholdene tillater.⁶ I Helsedirektoratets brev av 14. mars ble det som nevnt vist til forsvarlighetskravet i helse- og omsorgstjenesten. Bestemmelsen forstås normalt som en pliktbestemmelse for tilbydere av helse- og omsorgstjenester, og den gir ikke direkte et rettslig grunnlag for inngrep overfor den enkelte. Reduksjon av smitterisiko i institusjonen vil selvsagt være en svært viktig del av det å gi et forsvarlig helsetilbud til den enkelte pasient og bruker.

Det er imidlertid på det rene at når en person samtykker til opphold i en helse- og omsorgsinstitusjon, kan det etter den forvaltningsrettslige vilkårslæren stilles vilkår om å akseptere nødvendige besøksrestriksjoner.⁷ Det kan muligens oppfylle lovskravet. Ved svært omfattende besøksrestriksjoner, kombinert med at personen i stor grad er avhengig av den helse- omsorgen som institusjonen gir, er det imidlertid mer tvilsomt om vilkårslæren gir et tilstrekkelig presist hjemmelsgrunnlag. Vi har en viss forståelse for at det ville være krevende å utarbeide et klart rettslig regelverk for besøksrestriksjoner tilpasset den aktuelle på et tidlig stadium av krisen, men dette var tiltak som rammet sårbare grupper hardt, og det tilsier en prioritering fra myndighetenes side. Det er derfor grunn til å stille spørsmål ved graden av klarhet i hjemmelen for disse inngrepene.

Kravet om en klar hjemmel for inngrepet ville, slik vi ser det, vært ivaretatt i større grad dersom besøksnekt av den typen som gradvis ble innført gjennom brev fra Helsedirektoratet, hadde blitt fastsatt i forskrifts form, for eksempel med hjemmel i smittevernloven § 7-12 eller koronaloven. Dette ville bidratt til en større grad av klarhet om det rettslige grunnlaget for inngrepet og skapt en klarere prosess med tanke på høring og involvering av Stortinget. En slik prosess ville nødvendigvis avstedkommet menneskerettslig begrunnede vurderinger og prioriteringer, og muligens også diskusjoner om prioriteringer av avbøtende tiltak Det ville dessuten kunne bidratt til en større grad av forutberegnelighet for beboere og besøkende.

Når det gjelder vurderingen av om inngrepene er forholdsmessige, har ikke NIM kompetanse til å foreta en smittevernfaglig vurdering av effekten av besøksnekt. Derimot vil det være av betydning fra et menneskerettsperspektiv om mindre inngripende tiltak er vurdert. Det var et skritt i riktig retning at det i de senere anbefalingene ble synliggjort at institusjoner så langt som mulig skulle legge til rette for besøk, og at det skulle gjøres konkrete vurderinger av smitterisikoen, altså at man gikk bort ifra en generell besøksnekt.

Det vil også kunne ha stor betydning for den enkelte, og innvirke på forholdsmessighetsvurderingen av tiltaket, om det er iverksatt kompenserende tiltak for å forhindre de negative konsekvensene av besøksnektelsen. Vi vil understreke at dette etter omstendighetene kan være en forpliktelse som staten har av hensyn til retten til respekt for privatliv og familieliv. Oppfyllelsen av denne plikten styrkes av at det er vist til tiltak som kan bidra til økt aktivisering og avlastning i direktoratets vurdering til HOD av 6. mai.⁸ Det samme gjelder at det i denne forbindelse, i slutten av april, ble opprettet en tilskuddsordning for aktivitetstilbud til langtidsboende ved sykehjem og beboere i omsorgsbolig med heldøgns bemanning, som også bidro til gjennomføring av retten til privat- og familieliv.⁹

En rekke kommuner innførte, etter det vi har forstått, pålegg om utgangs- og besøksforbud i ulike former for kommunale boliger og bofellesskap for å hindre spredning av smitte. Helsedirektoratet på sin side anbefalte at adgangskontroll og besøksrestriksjoner måtte baseres på frivillighet og i dialog med dem det gjelder.¹⁰ Det er uklart for oss på hvilke rettslige grunnlag kommunenes pålegg ble gitt.

Restriksjonene opplevdes som belastende for dem det gjaldt, og ble kritisert av brukerorganisasjoner, bl.a. av Norsk forbund for utviklingshemmede (NFU). NIM fikk en rekke henvendelser om dette, hvor det blant annet ble gitt uttrykk for forvirring over grunnlaget for påbud og forbud.

11.3. Forholdet til retten til privatliv (autonomi) ved tvungne tiltak i smittevernøyemed

Smittesituasjonen kunne skape et behov for å gjennomføre tiltak i smittevernøyemed uten samtykke fra den som rammes av tiltaket. Det reiser spørsmål knyttet til personens autonomi. Bruk av tvang for å gjennomføre smitteverntiltak er et inngrep overfor den enkelte som krever hjemmel i lov etter legalitetsprinsippet. Retten til privatliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 omfatter en rett til selvbestemmelse, herunder til å nekte å ta imot behandling.¹¹ Tiltak som innebærer en form for behandling uten personens samtykke i forbindelse med håndteringen av pandemien vil derfor utgjøre et inngrep i personens rettigheter etter disse bestemmelsene. Inngrep i denne retten krever derfor et tilstrekkelig klart hjemmelsgrunnlag, det må fremme et legitimt formål og være nødvendig.

Helsedirektoratet sendte den 27. mars ut en «Veileder til kommuner og fylkesmenn om ulike tiltak og rettsgrunnlag i helse- og omsorgssektoren». I det følgende sikter vi til veilederen slik den forelå på det tidspunktet. Helsedirektoratet justerte senere veilederen og presiserte da hvilken adgang nødrett ga som grunnlag for bruk av tvang i smittevernøyemed.¹²

Den opprinnelige veilederen viste til ulike typer personkategorier og ulike tiltak overfor disse (inklusive med tvang), samt rettsgrunnlag for tiltakene. Veilederen viste til at der det ikke var annen hjemmel for tvang kunne nødrett utgjøre et mulig grunnlag. Nødrett kunne for eksempel gjelde i en situasjon der personen utøvde en «atferd med en særlig risiko for smittespredning.» Det var nevnt i veilederen at nødrett kunne være et aktuelt grunnlag ved tiltak overfor samtykkekompetente personer. Det omfattet hygienetiltak, sosial distanse, karanteneplikt og isolasjon ved bekreftet smitte. For personer som ikke var samtykkekompetente og ytet motstand kunne også nødrett anvendes ved de nevnte tiltakene. Det var fastsatt i veilederen at ved bruk av nødrett skulle saken drøftes med kommunelege eller kommuneoverlege og vurderinger, beslutninger og gjennomføring av tiltak skulle dokumenteres.

Nødretten må antas å gi en svært begrenset adgang til å bruke tvang i smittevernøyemed innenfor helse- og omsorgsinstitusjoner. Vi viser til vår generelle gjennomgang av nødretten i punkt 2.3.3. For rekkevidden av nødrettsadgangen har det etter vårt syn vesentlig betydning i hvilken utstrekning lovgiver har tatt høyde for nødsituasjonen ved utformingen av regelverket. Vi stiller spørsmål ved om det er i tråd med nødrettsinstituttet at man planla for bruk av dette nærmest på rutinemessig grunnlag, særlig i en situasjon hvor regjeringen hadde fullmakt til å regulere dette gjennom forskrift etter smittevernloven § 7-12.¹³ Ved behov for tvangsmessige tiltak hvor det ikke finnes en lovhjemmel, burde hvis mulig, de nødvendige og relevante menneskerettslige avveiinger foretas nettopp i forbindelse med utarbeidelsen av en eventuell forskrift slik at de var vurdert før en slik hjemmel eventuelt ble vedtatt.

Det er etter NIMs oppfatning betenkelig at veilederen opprinnelig viste til nødrett som mulig rettslig grunnlag uten å angi vilkårene for det mer presist. Det er grunn til å anta at det skapte en risiko for uhjemlet tvangsbruk. Helsedirektoratets presiseringer to måneder senere bidro til å skape større klarhet rundt hjemmelsbruk ved anvendelse av tvang. Det ville bidratt til å øke rettsikkerheten hvis presiseringene kom tidligere.