3. Ivaretakelse av demokrati og rettssikkerhet ved regelverksprosesser i tilknytning til utbruddet av Covid-19

3.1. Innledning

Vårt demokratiske system er basert på at Stortinget vedtar lovene, og at det foregår en åpen debatt i samfunnet om lovforslag i forkant av stortingsvedtak. Lovforslag fremmes typisk av regjeringen. Når regjeringen fremmer forslag har den plikt til å gi Stortinget nødvendige og riktige opplysninger for behandlingen av saken, jf. Grunnloven § 82 første punktum. En rekke lover angir at regjeringen og andre forvaltningsorganer kan gi nærmere regler om noen saklig avgrensede spørsmål. Slike forskriftshjemler overfører noe av lovgivningsmyndigheten fra Stortinget til regjeringen på et saklig avgrenset område. Lovgivningen inneholder en rekke forskriftshjemler. Disse angir spesifikt hva det kan gis forskrift om. Forskriftshjemler som er til for å brukes i krisetider, som koronaloven og smittevernloven § 7-12, gir langt videre myndighet enn det som er vanlig ved forskriftshjemler. For å balansere den vide myndigheten, gir forskriftshjemlene samtidig særlige garantier for å sikre Stortingets medvirkning og kontroll.

Tradisjonen med høringsrunder for lovforslag, og forskriftsforslag og andre forslag om tiltak med vesentlig virkninger, er en grunnmur i det norske demokratiet. I høringsprosessene får fagmiljøer, interessegrupper og det sivile samfunn anledning til å uttale seg. Generelt blir lovforslag, bredere forankret og får bedre kvalitet gjennom høringsrunden, før de fremmes for Stortinget. Under krisen har det vært et spenningsforhold mellom behovet for å få på plass regelverk raskt og behovet for en god høringsprosess.

Våren 2020 vedtok regjeringen fortløpende regelverk med grunnlag i koronaloven, smittevernloven og annen fullmaktslovgivning som medførte inngrep i enkeltindividers menneskerettigheter. Slike inngrep eller begrensninger i rettigheter utløser vilkår om lovgrunnlag, legitimt formål og forholdsmessighet.¹Se punkt 2.3.1. De mest inngripende og omfattende tiltakene, som pålegg om isolasjon og karantenebestemmelser, ble stort sett gitt i medhold av smittevernloven.²Se redegjørelsen i Prop. 76 L (2019-2020) punkt 3 særlig punkt 3.2. Forskriftene gitt med hjemmel i koronaloven gjaldt reguleringer som i liten grad berørte menneskerettighetene,³Se oversikten over forskrifter gitt i medhold av koronaloven per 17. april 2020 i Prop. 76 L (2019-2020) punkt 3.1.. selv om enkelte av disse forskriftene reiste menneskerettighetsspørsmål.⁴Det gjaldt blant annet midlertidig forskrift 3. april 2020 nr. 575 om forenklinger og tiltak for barnevernet og fylkesnemnda for å avhjelpe konsekvenser av utbrudd av Covid-19; midlertidig forskrift 27. mars 2020 nr. 461 om straffegjennomføring for å avhjelpe konsekvenser av utbrudd av Covid-19; midlertidig forskrift 27. mars 2020 nr. 459 om forenklinger og tiltak innenfor justissektoren for å avhjelpe konsekvenser av utbrudd av Covid-19.

Formålet med dette kapittelet er å gjennomgå hvordan regelverksprossesene ivaretok at menneskerettighetene ble oppfylt under krisen. Fra et menneskerettslig perspektiv, er det viktig at regelverksprosessene ivaretar hensynet til rettssikkerhet på en betryggende måte. Med rettssikkerhet sikter vi til beskyttelse mot ulovlige inngrep fra det offentlige, herunder inngrep i strid med menneskerettighetene, mulighet til å kunne forutberegne sin rettsstilling og mulighet til å kunne forsvare sine rettslige interesser. Ved håndteringen av krisen har særlig to forhold betydning.

For det første har det betydning i hvilken utstrekning regelverksprosessene var egnet til å sikre at regelverket som ble vedtatt oppfylte menneskerettslige krav. Særlig gjelder det hvorvidt lovskravet og kravet til forholdsmessighet ved begrensninger i menneskerettighetene ble oppfylt. For det andre har det betydning hvorvidt regelverksprosessene la til rette for at regelverk raskt kunne komme på plass der det var behov for det for å ivareta menneskerettighetene.

3.2. Normalsituasjonen: Demokrati og rettssikkerhet ved vedtakelse av lover

Prosedyrene for å gi forskrifter etter koronaloven, og i noen grad også smittevernloven, inneholdt noen garantier for å sikre demokrati og rettssikkerhet, selv om disse var et godt stykke unna reglene for ordinær lovbehandling. For å vurdere forskjellen, er det nødvendig å kjenne til de normale prosessene ved utformingen av lover og forskrifter.

Inngrep overfor den enkelte etter Grunnloven § 113 må ha grunnlag i «lov».⁵Se nærmere om legalitetsprinsippet og lovskravet i punkt 2.3.3. I en lov gir Stortinget ofte regjeringen adgang til å gi detaljerte regler om de temaer loven regulerer i form av forskrifter. Det gjøres på spesifiserte områder, og Stortinget har dermed oversikt over hva som overlates til regjeringen. Slik tildeling av myndighet er nødvendig for at Stortinget skal kunne konsentrere seg om de viktigste sakene. På den måten ivaretar det også demokratihensynet.

Lover vedtas stort sett etter forslag fra regjeringen, selv om også stortingsrepresentanter kan fremme lovforslag, jf. Grunnloven § 76 første ledd. Som oftest fremlegger regjeringen grundige forarbeider som forklarer lovens begrunnelse og hvordan den skal forstås. Det følger av Grunnloven at når regjeringen foreslår lover, skal Stortinget få nødvendige opplysninger for å behandle saken.⁶Grunnloven § 82 første punktum. Stortinget skal ha informasjon hvis et lovforslag reiser menneskerettslige spørsmål. Det følger ikke av Grunnloven eller lovgivningen ellers at lover skal på høring, men dette er fastsatt som hovedregel i regjeringens interne regelverk (utredningsinstruksen).⁷Instruks om utredning av statlige tiltak (utredningsinstruksen) (FOR-2016-02-19-184) § 3-3. Ved lovgivning har man to typer offentlige høringer – en før regjeringen fremsetter sitt lovforslag og senere en forut for Stortingets lovbehandling.

3.3. Demokrati og rettssikkerhet ved vedtakelse av forskrifter

Det finnes også regler for hvordan forskrifter skal behandles for å ivareta rettssikkerhet og demokrati. Forskrifter skal være så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 37 første ledd. Det innebærer blant annet at det skal vurderes om forskriftsforslaget oppfyller menneskerettighetene. Likevel vil det i første rekke være opp til regjeringen å vurdere hvor grundig saken skal utredes. I denne vurderingen spiller det inn hvor mye saken haster, hvor viktig den er, hvilke økonomiske og andre ressurser som står til rådighet, og hvilke andre oppgaver forvaltningen bør prioritere.

Hovedregelen etter forvaltningsloven er at forskriftsforslag skal sendes på høring før de vedtas, jf. § 37 andre ledd. Det er imidlertid flere unntak fra dette kravet. Det gjelder der høring ikke vil være praktisk gjennomførlig, eller når det kan vanskeliggjøre gjennomføring av forskriften eller svekke dens effektivitet, eller det må anses åpenbart unødvendig, jf. 37 fjerde ledd. Gitt den situasjonen som landet befant seg i våren 2020, særlig tidlig under utbruddet, ble det lagt til grunn at forutgående høring ofte ikke var praktisk gjennomførbart.

Når forskrifter vedtas av Kongen i statsråd foreligger det et offentlig statsrådsforedrag som redegjør for forskriften. Etter regjeringens retningslinjer kan dette inneholde utdypende forklaringer om bakgrunnen for forskriften og dens innhold.⁸Heftet «Om statsråd Forberedelse av saker til statsråd» (ajourført juni 2017) punkt 12.3. Det heter i retningslinjene at omfanget av forarbeidene bør tilpasses forskriftens kompleksitet og at «[f]or forskrifter av stor allmenn interesse bør det gis en mer utfyllende beskrivelse av motivene.» Statsrådsforedrag ved vedtakelse av forskrifter er offentlige, men er ofte knappe. Forskriftsforarbeider utover foredraget og eventuelt høringsnotatet vil ha varierende omfang og kvalitet. Forskriftsforarbeider er ofte ikke offentlig tilgjengelige fordi de i stor grad er interne arbeidsdokumenter for regjeringen og forvaltningen, og slike interne arbeidsdokumenter unntas ofte offentlighet, jf. offentleglova §§ 14 og 15. Dette skiller forskriftprosesser fra lovprosesser, der man som regel vil ha grundige offentlige forarbeider gjennom en lovproposisjon. Lover er derfor stort sett vesentlig grundigere forberedt enn forskrifter.

3.4. Forskrifter gitt med fullmakt i koronaloven

Koronaloven ble etter omfattende debatt vedtatt i slutten av mars 2020 for å håndtere følgene av utbruddet av covid-19.⁹Stortinget gjorde flere viktige endringer i lovforslaget fremmet av regjeringen i Prop. 56 L (2019-2020), blant annet på bakgrunn av innspill fra en rekke instanser og fagpersoner, se Innst.204 L (2019–2020). NIM var blant instansene som gav innspill, jf. NIMs brev til komiteen 20. mars 2020. NIM anbefalte blant annet at det skulle fremgå av merknadene i loven at der det var tid til å gjennomføre en ordinær lovgivningsprosess, skulle dette alternativet velges, jf. brevet punkt 2 side 3. Samtidig fremhold NIM at det i denne vurderingen også må ses hen til volumet av saker.  Videre anbefalte NIM en endring i formålsbestemmelsen som gikk ut på at den skulle tilrettelegge for forsvarlige og effektive tiltak såfremt det var fare ved opphold, jf. brevet punkt 2 på s. 3.  Lovens formål var å legge til rette for forsvarlige, effektive og forholdsmessige tiltak som vaar nødvendige for å begrense forstyrrelsen av sentrale samfunnsfunksjoner som følge av utbruddet av covid-19, og for å avhjelpe negative konsekvenser for befolkningen, næringslivet, offentlig sektor eller samfunnet for øvrig, jf. koronaloven § 1 om lovens formål.¹⁰Se koronaloven § 1. Loven gjenspeilet på sentrale punkter i vesentlig grad forslag fra Beredskapshjemmellovutvalget, som var sendt på høring høsten 2020.¹¹NOU 2019: 13 «Når krisen inntreffer». Loven bygget på at regjeringen for en avgrenset periode og under gitte forutsetninger, skulle gis videre rammer for å kunne håndtere krisen som følge av utbruddet av covid-19 på en effektiv måte. Koronaloven var uvanlig på den måten at den omfattet svært mange saksområder, samtidig som den gav regjeringen adgang til å fravike gjeldende lovgivning.¹²Både prosessen rundt og det opprinnelige utkastet til koronalov var som kjent svært omdiskutert og behandlingen på Stortinget førte også til viktige endringer som rammet inn lovens rekkevidde på særlig følgende tre måter: formålsangivelsen ble snevret inn, det ble gitt uttømmende opplisting av lover som kunne utfylles, suppleres eller fravikes og lovens varighet ble redusert. Samtidig bygget loven også på at Stortinget ikke skulle delegere mer lovgivningsmyndighet til regjeringen enn det som var nødvendig.¹³Det kom til uttrykk i formålsparagrafen der det het at loven ikke kom til anvendelse dersom «formålet kan ivaretas gjennom normal lovbehandling i Stortinget».

Koronaloven bygget på et grunnpremiss om at alle forskrifter som gis skal være i tråd med menneskerettighetene og Grunnloven. ¹⁴Koronaloven § 2 andre ledd.

Etter 27. mai var loven ikke lenger i kraft. I det følgende omtales innholdet i koronaloven slik det gjaldt fra 27. mars 2020 til 24. april 2020. Den 24. april 2020 ble loven videreført¹⁵Ved lov 24. april om endringer i koronaloven ble koronaloven videreført med noen endringer.  Endringene gikk ut på at tidspunktet for oversendelse av forskriftene til Stortinget ble endret fra umiddelbart etter kunngjøring til umiddelbart etter vedtak i statsråd, et tillegg om at en midlertidig forskrift ikke kunne begrense grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper eller domstolenes uavhengighet, og en utvidelse av domstolskontrollen ved at domstolen kunne prøve både tiltakets forsvarlighet og nødvendighet, herunder dets forholdsmessighet.  med enkelte endringer frem til 27. mai 2020.¹⁶Lov om endringer i midlertidig lov om forskriftshjemmel for å avhjelpe konsekvenser av utbrudd av Covid-19 mv. (LOV-2020-04-24-34). Forarbeidene er Prop.76 L (2019–2020) og Innst. 240 (2019-2020).

Koronaloven hadde først en varighet på én måned etter ikrafttredelse og det ble bestemt at forskriftene gitt i medhold av loven automatisk skulle falle bort når loven falt bort, jf. koronaloven § 4 andre ledd. Loven ble med noen endringer forlenget til 27. mai 2020. Dermed ble også forskriftene gitt i medhold av loven videreført.

Etter koronaloven § 2 kunne regjeringen i midlertidige forskrifter «utfylle, supplere eller fravike» en rekke nærmere bestemte opplistede lover «så langt det er nødvendig for å ivareta lovens formål.» Det fulgte av koronaloven § 1 at formålet var at loven skulle «legge til rette for forsvarlige, effektive og forholdsmessige tiltak som er nødvendige for å begrense forstyrrelsen av sentrale samfunnsfunksjoner som følge av utbruddet av Covid-19, og for å avhjelpe negative konsekvenser for befolkningen, næringslivet, offentlig sektor eller samfunnet for øvrig.» Forskriftene kunne ikke fravike regler i Grunnloven, jf. § 2 andre ledd første punktum. Innskrenking av rettigheter kunne bare gjøres så langt det er forenlig med Grunnloven, menneskerettsloven og Norges folkerettslige forpliktelser, jf. § 2 andre ledd annet punktum. Menneskerettighetene var med andre ord operative gjennom hele krisehåndteringen og koronaloven endret ikke på det.

Koronalovens vilkår for når regjeringen kunne unnlate ordinær lovgivningsprosess hang sammen med hvordan en lovgivningsprosess ivaretar demokrati og rettssikkerhet. I koronaloven § 1 annet ledd var det presisert at loven ikke kom til anvendelse dersom formålet kunne ivaretas gjennom normal lovbehandling i Stortinget. I Stortingets innstilling het det at «dette betyr at der det er tid til å gjennomføre en ordinær lovgivningsprosess, skal dette alternativet velges.¹⁷Innst.204 L (2019–2020) punkt 3. I denne vurderingen måtte det «sees hen til volumet av saker som skal behandles i Stortinget».¹⁸Innst.204 L (2019–2020) punkt 3. Siste setning pekte på de hensyn som taler for delegert lovgivning også utenfor en krisesituasjon, nemlig at Stortinget skal ha mulighet til å konsentrere seg om de viktigste sakene. I stortingsinnstillingen het det at i begrunnelsen for vedtak etter koronaloven skulle det «utdypes hvorfor det ikke var anledning til å gjøre dette vedtaket gjennom en ordinær behandling i Stortinget.»¹⁹Innst.204 L (2019–2020) punkt 3. Det lå også som en forutsetning i stortingsinnstillingen at det bare var nødvendig å bruke koronaloven «dersom andre gjeldende lover ikke kan fungere som hjemmel for en ny forskrift eller det haster så mye at den alminnelige lovgivningsprosessen ikke er forsvarlig.»²⁰Innst.204 L (2019–2020) punkt 3.

Det er viktig å peke på at koronaloven inneholdt særlige garantier for demokratisk kontroll og saksbehandling sammenlignet med vanlig forskriftsbehandling både ved behandling hos den utøvende makt – regjeringen – og knyttet til Stortingets kontroll. Det var et krav om at forskriftene vedtas i statsråd, jf. loven § 2 tredje ledd. Vanligvis er dette bare et krav ved vedtakelse av forskrifter som anses som en sak «av viktighet» etter Grunnloven § 28 første punktum. Krav om statsrådsbehandling sikret at hele regjeringen var konstitusjonelt ansvarlig for beslutningen om å bruke koronaloven.²¹Se nærmere Grunnloven 30 tredje ledd.

Saker om bruk av forskriftsmyndigheten skulle fremmes for statsråd av Justis- og beredskapsdepartementet eller av vedkommende departement med Justis- og beredskapsdepartementets samtykke, jf. loven § 2 tredje ledd. Justis- og beredskapsdepartementet har særlig kompetanse på menneskerettigheter og lov- forskriftsarbeid, og dette kravet bidro derfor til å styrke det faglige grunnlaget for ivaretakelse av menneskerettighetene.

Etter koronaloven skulle forskrifter gitt med grunnlag i denne loven umiddelbart meddeles Stortinget skriftlig, jf. loven § 5 første ledd. Forskriftene trådte i kraft én dag etter meddelelsen med mindre en tredjedel av stortingsrepresentantene sørget for oppheving, jf. koronaloven § 4 første ledd. Dersom en tredjedel av stortingsrepresentantene meddelte at de ikke kunne støtte forskriften eller deler av denne, pliktet regjeringen å sørge for oppheving, jf. koronaloven 5 andre ledd første punktum. Denne adgangen til å sørge for oppheving gjaldt både før forskriftene trådte i kraft og senere så lenge forskriften gjaldt.

Vanligvis når regjeringen fremmer et lovforslag til Stortinget, må stortingsrepresentantene ta aktivt stilling til lovforslaget og stemme dersom forslaget skal bli til lov. Ordningen etter koronaloven innebar at reglene trådte i kraft med mindre en tredjedel av stortingsrepresentantene aktivt sørget for oppheving.²²En lignende ordning er beskrevet i NOU 2019: 13 punkt 11.4.3. I praksis innebar dette at stortingsrepresentanter som mente at en forskrift helt eller delvis burde oppheves, selv hadde byrden med å overbevise andre representanter – riktignok bare en tredjedel av dem – om å ta stilling til spørsmålet om opphevelse og gi sin støtte. Hver enkelt stortingsrepresentant kunne også få Stortinget til å ta stilling gjennom å fremme et lovforslag om opphevelse, men det ville det kunne ta noe tid å få stortingsbehandlet. Ingen stortingsrepresentanter fremmet et slikt forslag.

Regjeringens meddelelse til Stortinget av vedtak om forskrifter etter koronaloven måtte oppfylle de kravene som følger av regjeringens opplysningsplikt etter Grunnloven § 82 annet punktum. Der heter det at «[i]ntet medlem av statsrådet må fremlegge uriktige eller villedende opplysninger for Stortinget eller dets organer». Derimot gjaldt neppe opplysningsplikten etter Grunnloven § 82 første punktum om at «[r]egjeringen skal meddele Stortinget alle de opplysninger som er nødvendige for behandlingen av de saker den fremlegger». En meddelelse etter koronaloven er neppe en sak regjeringen fremlegger i bestemmelsens forstand.²³En meddelelse av forskrifter etter koronaloven utløser ikke behandling med sikte på at Stortinget skal treffe et vedtak. Meddelelsen gir stortingsrepresentantene foranledning til å vurdere om de skal oppheves etter reglene i koronaloven. Det synes dermed bare å være plikten etter Grunnloven § 82 annet punktum til å ikke fremlegge «uriktige eller villedende opplysninger for Stortinget eller dets organer» som gjelder for meddelelsen. Det samme gjelder for regjeringens meddelelser til Stortinget om forskrifter vedtatt etter den særlige fullmakten etter smittevernloven § 7-12.

Justis- og beredskapsdepartementet synes i proposisjonen som ligger til grunn for koronaloven ut til å ha bygget på at meddelelser til Stortinget om forskrifter etter loven måtte oppfylle ganske betydelige krav til opplysningsplikt. Departementet fremholdt i proposisjonen at rekkevidden av opplysningsplikten må sees i lys av formålet med meddelelsesplikten, som blant annet er å gi Stortinget anledning til å oppheve forskriften.²⁴Prop.56 L (2019–2020) punkt 7 på side 16. Departementet fremholdt videre at det forutsatte at forskriften ble fremlagt med informasjon om blant annet bakgrunn, begrunnelse og behov. ^{25Prop.56 L (2019–2020) punkt 7 på side 16. Det heter også i stortingsinnstillingen om begrunnelsen for å ta loven i bruk (jf. Innst.204 L (2019–2020) punkt 3) «I begrunnelsen som gis for vedtak gjort i medhold av denne lov, skal det utdypes hvorfor det ikke var anledning til å gjøre dette vedtaket gjennom en ordinær behandling i Stortinget. Tidspress og konsekvenser av dette presset vil være viktig å få frem i en slik begrunnelse. Slike begrunnelser må i tillegg være så fyllestgjørende at de står seg i ettertid».}

Gitt koronalovens grunnpremiss om at alle forskrifter måtte være i tråd med menneskerettighetene, måtte meddelelsen etter vårt syn gi tilstrekkelig informasjon til at Stortinget faktisk kunne vurdere dette og dermed ivareta sin plikt etter Grunnloven § 92 til å sikre menneskerettighetene. Samtidig kan det antas at det neppe var like strenge krav rettslig sett til opplysninger her som ved lovbehandling, fordi regjeringen da ville miste mye av det kortsiktige handlingsrommet og fleksibiliteten som koronaloven nettopp var ment å gi for å kunne håndtere krisen.

Vår generelle vurdering er at opplysningene som ble gitt i meddelelsene til Stortinget ved forskriftsbehandling etter koronaloven var relativt grundige. Opplysningsplikten slik den ble forstått og praktisert av regjeringen, var et særlig bidrag til ivaretakelse av rettssikkerhet, herunder menneskerettigheter, ved forskrifter gitt i medhold av loven.

Prosessen frem mot regjeringen fremleggelse av forslag til koronaloven var gjenstand for mye kritikk.  Loven ble etter vårt syn forbedret etter behandlingen på Stortinget. Lovens virkeområde ble klarere avgrenset, og det ble tydeliggjort at loven bare skulle benyttes når man ikke hadde tid til en alminnelig lovprosess. Et poeng som kanskje ble underkommunisert i debatten rundt loven, var hvilket alternativ som fantes til koronaloven. Uten denne loven ville resultatet i en del tilfeller fort blitt tiltak gjennom instrukser og retningslinjer i forvaltningen på et tvilsomt hjemmelsgrunnlag, uten krav til involvering av Stortinget og uten et generelt lovfestet krav om høring.²⁶Etter utredningsinstruksen skal forslag til tiltak med vesentlig virkning som hovedregel legges ut på høring, jf. Instruks om utredning av statlige tiltak (utredningsinstruksen) (FOR-2016-02-19-184) punkt 3.3. Det gjelder noen unntak fra den plikten, blant annet der ikke vil være praktisk gjennomførbart. Ved forskrifter gitt i medhold av koronaloven var det strengere krav til sakens opplysning, herunder om de menneskerettslige spørsmålene saken reiste. Krav om beslutning av Kongen i statsråd sammenholdt med at forskriftene skulle fremmes av Justis- og beredskapsdepartementet eller med Justis- og beredskapsdepartementets samtykke, sikret også bedre faglige vurderinger som er sentrale for ivaretakelse av menneskerettighetene.

Et ytterliggere poeng er at koronaloven hadde innebygget bedre rettsikkerhetsgarantier enn tilfellet er etter smittevernloven § 7-12 (slik den gjaldt for forskrifter gitt i tilknytning til utbruddet av covid-19). Dette drøftes i neste punkt.

3.5. Smittevernloven § 7-12 om særlig fullmakt for Kongen

Mange regler som ble innført for å håndtere utbruddet, ble gitt i medhold av forskriftshjemmelen i smittevernloven § 7-12. Flere av disse tiltakene grep inn i menneskerettighetene.

Smittevernloven § 7-12 første punktum gir Kongen hjemmel til å fastsette forskrifter med lovgivningsmessig innhold for å trygge folkehelsen og sette inn tiltak til vern av befolkningen når et utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom truer folkehelsen, og det på grunn av disse forholdene er fare ved opphold. Covid-19 er en allmennfarlig smittsom sykdom.²⁷Se definisjonen i smittevernloven § 1-3 nr 3. Det følger også av forskrift om allmennfarlige smittsomme sykdommer (FOR-1995-01-01-100) § 1 gitt i medhold smittevernloven § 1-4.

Det følger i utgangspunktet av smittevernloven § 7-12 sammenholdt med beredskapsloven, at bestemmelser gitt av Kongen snarest mulig skal meddeles Stortinget.²⁸Det følger av smittevernloven § 7-12 annet punktum at regjeringen (Kongen) om nødvendig i slike situasjoner kan gjøre avvik fra lovgivning. Av § 7-12 tredje punktum følger at §§ 3 og 4 i beredskapsloven (lov om særlige rådgjerder under krig, krigsfare og lignende forhold) gjelder i slike tilfeller. Beredskapsloven § 3 andre ledd fastsetter at bestemmelser gitt av Kongen snarest mulig skal meddeles Stortinget. Er Stortinget ikke samlet når bestemmelsene gis, skal det øyeblikkelig sammenkalles. Videre fastslås det at bestemmelsene kan oppheves av Kongen eller Stortinget. Det følger av henvisningen til beredskapsloven § 3 tredje ledd at såfremt forskrifter gitt med hjemmel i smittevernloven § 7-12 ikke er opphevet innen 30 dager etter at de er meddelt Stortinget, skal de snarest mulig legges fram som lovforslag. Etter beredskapsloven skal forskriftene, dersom de ikke er opphevet innen 30 dager etter at de er meddelt Stortinget, snarest mulig legges fram som lovforslag. Koronaloven endret imidlertid smittevernloven § 7-12 for å gi en mer fleksibel ordning for vedtakelse av forskrifter i forbindelse med utbruddet av covid-19. Koronaloven fastsatte  at regjeringens plikt til snarest mulig  å fremme et lovforslag dersom forskriftene ikke ble opphevet 30 dager etter meddelelsen til Stortinget, og påbudet om innkalling av Stortinget, ikke gjaldt for forskrifter vedtatt i  forbindelse med utbruddet av covid-19.²⁹Koronaloven § 8 første og andre ledd lød Justis- og beredskapsdepartementet begrunnet dette i proposisjonen med at et slikt påbud ville « gå for langt».³⁰Prop.56 L (2019–2020) punkt 5.2. Med henblikk på regjeringens plikt til å fremme lovforslag for Stortinget, fremholdt departementet at «[d]et anses lite hensiktsmessig, både for Stortinget og for regjeringen, å utferdige og behandle lovforslag som vil bli opphevet etter kort tid».³¹Prop.56 L (2019–2020) punkt 5.2. Endringene i smittevernloven § 7-12 er ikke omtalt i stortingskomiteens merknader i innstillingen til koronaloven.³²Innst.204 L (2019–2020) punkt 3 og  Innst.240 L (2019–2020) punkt 4.

Plikten til å meddele forskriftene snarest mulig til Stortinget gjaldt imidlertid fullt ut også for forskrifter vedtatt etter smittevernloven § 7-12 i forbindelse med utbruddet av covid-19. Imidlertid synes regjeringens opplysninger til Stortinget ved meddelelser etter koronaloven å ha vært mer omfattende enn etter smittevernloven § 7-12. Vi er ikke kjent med at tilsvarende ganske inngående begrunnelser som regjeringen gav til Stortinget ved forskrifter etter koronaloven, ble gitt ved meddelelser av forskrifter etter smittevernloven § 7-12.³³Se punkt 3.4.

3.6. Oppsummering og vurderinger av rettssikkerhetsgarantiene i beslutningsprosessene

Sett fra et rettsstatlig og menneskerettslig ståsted er det et sentralt poeng at de ulike krisefullmaktslovene som ble benyttet under covid-19 krisen i ulik grad involverte Stortinget, i ulik grad sørget for opplysning av saken, og i ulik grad ivaretok høringsinstituttet. Koronaloven foreskrev involvering av Stortinget på en måte som bedre ivaretok bredere demokratiske og rettssikkerhetsmessige hensyn sammenlignet med smittevernloven. Ved forskrifter gitt etter krisefullmakten i smittevernloven § 7-12 var Stortinget i stor grad avkoblet.³⁴Se punkt 3.5.

Forskrifter som ble gitt i medhold av koronaloven og som berørte menneskerettighetene ble med få unntak sendt på høring.³⁵Et unntak er midlertidig forskrift 27. mars 2020 nr. 462 om endringer i helselovgivningen for å avhjelpe konsekvenser under utbruddet av Covid-19, jf. PRE-2020-03-27-462 Midlertidig forskrift om endringer i helselovgivningen for å avhjelpe konsekvenser under utbruddet av Covid-19 punkt 2. Det var betryggende, selv om det i krisens første fase var forståelig at høringsfrister måtte bli korte. NIM finner likevel grunn til å peke på at man fremover må se vesentlig mer kritisk på bruk av korte høringsfrister slik at det ikke settes en presedens for dette ved krisehåndtering hvor behovet for raske regelendringer ikke er så presserende.

Forskrifter gitt i medhold av smittevernloven § 7-12 ble derimot ofte ikke sendt på høring, heller ikke  når de berørte menneskerettighetene.³⁶Dette gjelder forskrift 27. mars 2020 nr. 475 om digital smittesporing og epidemikontroll i anledning utbrudd av Covid-19; forskrift 27. mars 2020 nr. 470 (Covid-19-forskriften) og forskrift 15. mars nr. 294 om karantene, isolasjon og forbud mot opphold på fritidseiendommer mv. i anledning utbrudd av Covid-19; forskrift 15. mars 2020 nr. 293 om bortvisning mv. av utlendinger uten oppholdstillatelse. De mest inngripende og omfattende tiltakene ble stort sett ble fastsatt i medhold av smittevernloven, for eksempel pålegg om isolasjon og karantenebestemmelser.³⁷Se redegjørelsen i Prop. 76 L (2019-2020) punkt 3.2. Det medførte at til dels kontroversielle regler ikke ble gjenstand for høring, som forskriften om utreiseforbud for helsepersonell, forbud mot opphold på fritidseiendom, og forskrift om smittevernapp.³⁸I medhold av smittevernloven § 7-12 lanserte Folkehelseinstituttet smittevernsappen «smittestopp». Appen ledet til store diskusjoner om personvern. Utgangspunktet for vurderingen av appen, var at den var frivillig, men at den forutsatte en nærmere regulering fordi samtykket ikke var i tråd med samtykkekravene etter GDPR. Også menneskerettslig er det et spørsmål om en app som lastes ned frivillig, utgjør et «inngrep» i retten til privatliv etter EMK artikkel 8. Dette var et av flere spørsmål som NIM drøftet i et brev til Folkehelseinstituttet i relasjon til appen. Vi går ikke nærmere inn i tematikken her utover å peke på at det var et generelt poeng fra NIMS perspektiv at de personvernspørsmålene som appen reiste, ikke kunne vurderes isolert fra de mange andre koronakrisen nødvendiggjorde. Vi viser ellers til brevet og de vurderinger som der fremgår, tilgjengelig her https://www.nhri.no/2020/brev-til-helse-og-omsorgsdepartementet-og-folkehelseinstituttet/ Dette var uheldig sett fra et demokratiperspektiv, men også fra et rettssikkerhetsperspektiv. Høringer kunne medført tilpasninger i reglene for å ivareta menneskerettighetene bedre.

Et annet og selvstendig poeng er at når forskrifter eller retningslinjer/instrukser ikke sendes på høring vil offentligheten i liten grad kjenne til hvilke vurderinger myndighetene har gjort av behovet for forskriftene og forholdet til menneskerettighetene. Menneskerettslige begrunnelser og inngrepsvurderinger er generelt sentralt for at forholdsmessighet av inngrep og oppfyllelsen av lovskravet skal kunne ettergås. Samtidig er det selvsagt viktig at saksbehandlingen disse kravene avbalanseres mot kapasitets – og tidshensyn. Men selv i situasjoner der regelverksarbeid må gå raskt, er det viktig å ivareta hensynet til åpenhet og muligheten for offentlig diskusjon så langt som mulig. Åpenhet bidrar til å synliggjøre at ulike hensyn og rettigheter faktisk er sett, det kan gi sterkere begrunnelser og bedre og mer nyanserte regler. Dette vil igjen kunne sikre bedre forankring og legitimitet for forskriftene i befolkningen.

NIM har forståelse for at en del regelverk innenfor blant annet Helse- og omsorgsdepartementets ansvarsområder måtte komme på plass så raskt at de ikke kunne sendes på høring, for eksempel enkelte strakstiltak innenfor smittevern, som stenging av næringsvirksomhet der det er særlige fare for smittespredning.³⁹Se f.eks. Covid-19-forskriften § 14 (FOR-2020-03-27-470), slik den gjaldt 27.03.2020. Vi reiser imidlertid spørsmålet om det ikke i flere tilfeller kunne vært rom for høringer med kort høringsfrist. I tilfeller der forslag ikke ble sendt på høring forut for vedtakelse, burde det kunne vært vurdert høring etter at forskriften ble vedtatt (etterskuddshøring). Høringsnotat kunne vært tilpasset kapasitetsbegrensningene og myndighetene kunne bedt om innspill på utvalgte spørsmål.

Vår generelle vurdering er at de forskriftene som ble vedtatt etter koronaloven og som reiste menneskerettslige spørsmål, hadde forholdsvis gode forarbeider sammenlignet med ordinært forskriftsarbeid.⁴⁰Dette har sammenheng med plikten til å meddele forskriftene til Stortinget etter koronaloven § 5 sammenholdt med regjeringens opplysningsplikt overfor Stortinget, se nærmere punkt 3.4.

Stortingskomiteen synes å ha forutsatt i stortingsinnstillingen at koronaloven bare skulle brukes dersom andre gjeldende lover ikke kunne fungere som hjemmel for en ny forskrift.⁴¹Innst.204 L (2019–2020) punkt 3. Komiteens uttalelse er ikke helt klar da den er tvetydig formulert. Den lyder «Det er kun nødvendig å benytte denne loven dersom andre gjeldende lover ikke kan fungere som hjemmel for en ny forskrift eller det haster så mye at den alminnelige lovgivningsprosessen ikke er forsvarlig». Som hovedregel vil dette være en hensiktsmessig forutsetning. Menneskerettslige spørsmål er ofte vurdert i den alminnelige lovgivningsprosessen som ligger til grunn for en forskriftshjemmel i lov. Likevel kan det ofte være vanskelig å fastslå hvor langt en alminnelig forskriftshjemmel rekker i konkrete tilfeller. Denne utfordringen øker gjerne under en krise covid-19 utbruddet. Her ligger forklaringen på at vurderingene i denne rapporten av de hjemmelsspørsmål krisehåndteringen har aktualisert, er ganske omfattende. I tilfeller hvor det var tvilsomt om forvaltningen hadde tilstrekkelig hjemmel for et tiltak, kunne rettsavklaring gjennom bruk av koronaloven også ivaretatt rettssikkerhetshensynet. Koronaloven kunne etter NIMs syn med fordel vært brukt for å avklare noen av de hjemmelsspørsmålene krisehåndteringen har aktualisert.

Det synes klart at koronaloven gav vesentlig bedre rettssikkerhetsgarantier sammenlignet med der tiltak ble gjennomført ved instrukser og retningslinjer i forvaltningen.⁴²Se punkt 3.4 og 3.6. Bruken av instrukser og retningslinjer gir dårligere grunnlag enn forskriftsbehandling for å se reguleringer på ulike rettsområder i sammenheng på en måte som sikret rettsikkerhet og konsistens. Et eksempel på at koronaloven ville gitt bedre rettssikkerhetsmessig behandling enn den løsning som ble valgt, var vedtakelsen av retningslinjene om to ukers karantene som hovedregel ved nyinnsettelser i fengsel.⁴³Se om karatene og isolasjon i smittevernøyemed overfor innsatte i fengsel i punkt 6. Hadde man brukt koronaloven for å vedta dette tiltaket, kunne man avklart hvordan det virket inn på de innsattes rettsstilling fra et menneskerettslig perspektiv. Det kunne også medført mer betryggende medisinsk faglig vurdering av behovet for karantene, mulige alternative tiltak og hvordan karantenen skulle gjennomføres, og slik ivareta betryggende vurdering av forholdsmessigheten av inngrepet i de innsattes rett til privatliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.

Regjeringen vedtok viktige regelverk i tilknytning til utbruddet med hjemmel i smittevernloven § 7-12, slik som forbudet mot opphold på fritidseiendom⁴⁴Forskrift 15. mars nr. 294 om karantene, isolasjon og forbud mot opphold på fritidseiendommer mv. i anledning utbrudd av Covid-19. og reglene som dannet grunnlag for smittevernappen.⁴⁵Forskrift 27. mars 2020 nr. 475 om digital smittesporing og epidemikontroll i anledning utbrudd av Covid-19. Regjeringen hadde som nevnt fortsatt plikt til å meddele forskriftene gitt etter smittevernloven § 7-12 til Stortinget. En tredjedel av stortingsrepresentantene hadde imidlertid ikke, som etter koronaloven, mulighet til å sørge for oppheving av forskriftsregler gitt etter smittevernloven § 7-12. Tatt på ordet, ville stortingskomiteens forutsetning om at koronaloven bare skulle brukes hvis andre gjeldende lover ikke kunne fungere som hjemmel for en ny forskrift, medføre at bruk av koronaloven ikke ville være mulig dersom reglene kunne vært hjemlet i smittevernloven § 7-12.

Et viktig læringspunkt fra krisen er etter NIMs oppfatning at en krisefullmaktslov som koronaloven, godt utformet og med forankring i Stortinget, ivaretar viktige rettssikkerhetsprinsipper. Den førte også til at det i større grad ble gitt skriftlige vurderinger av menneskerettslige implikasjoner av reglene enn tilfellet var ved regler vedtatt i medhold av annen lovgivning eller ved retningslinjer og instrukser i forvaltningen.