8. Barnets prosessuelle stilling for EMD – manglende uavhengig representasjon

8.1. Innledning

De norske barnevernssakene for EMD illustrerer paradokset det er at barnet, som gjøres til klagepart overfor EMD av en forelder som ikke lenger har foreldreansvar for barnet, ikke blir sikret uavhengig representasjon for domstolen. Barn, som selvstendige rettighetshavere etter EMK, har dermed en tilbaketrukket rolle i sakene for EMD der de selv er klagepart, som igjen ofte fører til at de blir lite synlige i EMDs egen prosess og avgjørelser.

Dette strider for det første mot det internasjonale prinsippet om at barnet skal bli hørt i saker som gjelder dem selv. Dette inkluderer blant annet en rett til å fritt gi uttrykk for egne synspunkter, for eksempel at det må sikres at foreldre ikke utsetter barnet for press eller tvang, samt at barnets mening skal tillegges vekt i avgjørelsen. For det andre kan manglende uavhengig representasjon også påvirke vurderingene til EMD, i den forstand at barnets interesser blir mindre fremtredende i domstolens avgjørelser enn det de burde.

Barnets rett til å bli hørt er for øvrig nærmere redegjort for i rapportens kapittel 4.

8.2. Rettslige utgangspunkter

Rettighetene i EMK gjelder for alle, noe som innebærer at også barn har selvstendige rettigheter etter konvensjonen. EMK artikkel 34 fastslår at «enhver person» kan klage til EMD dersom deres rettigheter er krenket. Barn står imidlertid ofte i et avhengighetsforhold til andre, både når det gjelder å fremme en klage, og for å fremme sine interesser og synspunkter i saken.²⁵⁷A.K. og L. v. Kroatia (37956/11) avsnitt 47, hvor det fremgår: «The Court would draw attention to the principle that the object and purpose of the Convention as an instrument for the protection of individual human beings requires that its provisions, both procedural and substantive, be interpreted and applied so as to render its safeguards both practical and effective […]. The position of children under Article 34 calls for careful consideration, as children must generally rely on other persons to present their claims and represent their interests, and may not be of an age or capacity to authorise any steps to be taken on their behalf in any real sense […]. The Court considers that a restrictive or technical approach in this area is to be avoided.»

I to av avgjørelsene som er avsagt mot Norge har foreldrene klaget saken inn til EMD både på vegne av seg selv og barnet. I begge sakene godtok EMD at foreldrene både klaget på vegne av, og at de representerte, barnet i saken for domstolen.²⁵⁸Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 153–159 og Pedersen og andre v. Norge (39710/15) avsnitt 43–46.

Begge sakene gjaldt adopsjon. På tidspunktet for klagen til EMD hadde derfor foreldrene ikke rettslig handleevne på vegne av barna etter norsk rett. EMD bemerket at det faktum at foreldrene ikke lenger kan representere barnet etter nasjonal rett ettersom de ikke lenger har foreldreansvar, ikke nødvendigvis er avgjørende for om foreldrene kan klage inn saken på vegne av barnet til EMD.²⁵⁹Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 156. EMD la videre vekt på at de biologiske foreldrene var rettslig ansvarlig for barnet i den perioden som klagen til EMD gjaldt, og at det i denne perioden var i barnets interesse å bevare familiebåndene. EMD viste også til at domstolen på barnevernsområdet ved flere anledninger har tillatt foreldre uten foreldreansvar å klage på vegne av barnet, under henvisning til risikoen for at barnets interesser ellers ikke vil bli bragt til domstolens oppmerksomhet, og at barnet derfor fratas en effektiv beskyttelse av sine konvensjonsrettigheter.²⁶⁰Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 157. Noe av bakgrunnen for dette er også at dersom det er konflikt mellom biologiske foreldre og staten om omsorgsovertakelsen, kan ikke staten som innehaver av det formelle omsorgsansvaret for barnet anses å sikre barnets konvensjonsrettigheter, når den samtidig er innklaget for EMD.²⁶¹Strand Lobben og andre v. Norge, (37283/13), Joint dissenting opinion of judges Koskelo and Nordén on the question of the first applicant’s right to represent the second applicant, avsnitt 3.

Avgjørende for om EMD tillater at en klage fremmes på vegne av en annen person er likevel at det ikke foreligger noen interessekonflikt mellom partene.²⁶²Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 158.

I Strand Lobben og andre v. Norge la flertallet til grunn at spørsmålet om en eventuell interessekonflikt overlapper, og er nært sammenfiltret, med de spørsmålene EMD skulle ta stilling til i klagen som var fremmet av mor på vegne av henne selv og barnet. EMD avviste helt kort at det forelå en interessekonflikt som innebar at biologisk mor ikke kunne klage på vegne av barnet, uten noen nærmere begrunnelse. Et mindretall på to dommere mente imidlertid det var en interessekonflikt mellom mor og barn.²⁶³Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13), Joint dissenting opinion of Judges Koskelo and Nordén on the question of the first applicant’s right to present the second applicant, avsnitt 1. I Pedersen og andre v. Norge avviste EMD helt kort at det forelå en interessekonflikt, under henvisning til at det samme spørsmålet hadde vært vurdert i Strand Lobben og andre v. Norge.²⁶⁴Pedersen og andre v. Norge (39710/15) avsnitt 45.

Etter disse to avgjørelsene er gjeldende EMK-rett derfor relativt klar på at biologiske foreldre som er fratatt foreldreansvar kan gis klagerett på barnets vegne og til å representere barnet i saken for EMD.

8.3. Kritikken av barnets prosessuelle stilling for EMD

I Strand Lobben og andre v. Norge fremhevet mindretallet på to dommere at denne rettstilstanden er forståelig ut fra tankegangen om at barn må ha en effektiv tilgang til domstolen.²⁶⁵Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13), Joint dissenting opinion of Judges Koskelo and Nordén on the question of the first applicant’s right to present the second applicant, avsnitt 5. De påpeker imidlertid at dette kan stille seg annerledes i tilfeller hvor den som ønsker å opptre på vegne av barnet også selv er involvert i sakens faktum på en måte som gjør at barnets og denne personens interesser ikke nødvendigvis er sammenfallende. Mindretallet fremhever derfor at behovet for å sikre en effektiv beskyttelse av barns konvensjonsrettigheter består av to hovedelementer. For det første må det sikres at klager på brudd på barns konvensjonsrettigheter kan bringes inn for EMD. For det andre må det sikres at barnets interesser ivaretas på en tilstrekkelig måte i saker som klages inn på vegne av barn. Det holder ikke utelukkende å fokusere på barns adgang til domstolen for å sikre barns rettigheter effektivt.

Mindretallet fremhevet videre at perspektivene til barn og foreldre ofte er helt ulike i barnevernssaker.²⁶⁶Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13), Joint dissenting opinion of Judges Koskelo and Nordén on the question of the first applicant’s right to present the second applicant, avsnitt 6. Ethvert tvangsinngrep fra barnevernet vil være et inngrep i familielivet til de biologiske foreldrene. For barnet vil imidlertid et slikt inngrep både være et inngrep i familielivet, men også en gjennomføring av den plikten staten har til å sikre at barn ikke utsettes for vold, overgrep og omsorgssvikt. For barnets del er det altså snakk om å balansere to kryssende rettigheter mot hverandre. Dette er et annet perspektiv enn det som må anlegges for å vurdere om foreldrenes EMK-rettigheter er brutt.

I saker hvor vurderingstemaet i saken for EMD blant annet består av en vurdering av om hensynet til barnets beste er blitt tilstrekkelig ivaretatt av nasjonale myndigheter, er det spesielt viktig at barnets egne interesser fremmes for EMD.²⁶⁷Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13), Joint dissenting opinion of Judges Koskelo and Nordén on the question of the first applicant’s right to present the second applicant, avsnitt 7. Mindretallet fremhevet at vurderingen av barnets beste er kompleks, og at vurderingen ofte vil avhenge av hvilket perspektiv en anlegger. Dette gjelder ikke minst for personer som selv er personlig involvert i saken, ettersom barnets interesser lett kan bli sammenvevet med egne personlige interesser. Verken barnevernstjenesten eller foreldrene er derfor egnet til å fremme barnets interesser i saken for EMD, og mindretallet mente derfor at barnet trenger uavhengig representasjon.

Mindretallet løfter her frem viktige perspektiver. Det er et paradoks at barn, som selvstendige rettighetshavere etter EMK, har en så tilbaketrukket rolle og dermed også ofte blir svært lite synlige i EMDs egen prosess og avgjørelser. Dette gjelder ikke minst i saker hvor de selv er oppført som klager. Barnet synes i liten grad å bli betraktet som et selvstendig rettssubjekt, og barnets interesser antas implisitt å være sammenfallende med foreldrenes.

En grunnpilar i FNs barnekonvensjon, som er ratifisert av alle Europarådets medlemsland, er jo nettopp at barn er selvstendige rettssubjekter. FNs barnekomité fremhever også viktigheten av at barnet bør ha egen uavhengig rettslig representasjon i tilfeller der barnets beste skal vurderes, og det foreligger en mulig interessekonflikt mellom partene i prosessen.²⁶⁸FNs barnekomité General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 96. Nå er ikke EMD bundet av FNs barnekonvensjon. Men i vurderingen av om nasjonale myndigheter har ivaretatt EMKs rettigheter på en god nok måte, trekker EMD selv inn flere av barnekonvensjonens grunnleggende bestemmelser og prinsipper.

For eksempel har EMD, under henvisning til barnekonvensjonen artikkel 12, lagt til grunn at barnet ikke har vært tilstrekkelig involvert i nasjonale beslutningsprosesser til å ivareta de prosessuelle garantiene etter EMK artikkel 8, dersom barnet ikke har hatt muligheten til å bli hørt og uttrykke sitt syn.²⁶⁹M. og M. v. Kroatia (10161/13) avsnitt 180–181. Denne saken gjaldt riktignok ikke inngrep i retten til familieliv, men om staten hadde ivaretatt sine positive forpliktelser etter EMK artikkel 3 og 8 til å sikre barnet mot overgrep fra far. Barnets rett til å bli hørt inngår derfor i EMDs egne drøftelser av de barnesensitive prosessuelle garantiene etter EMK artikkel 8. I de to norske sakene var barna 10–12 år da sakene ble behandlet i EMD. Begge barna hadde bodd så godt som hele livet i fosterhjemmet. Likevel ble barnas selvstendige interesser i saken og deres syn verken ført for, eller hørt av, EMDs dommere.

I et menneskerettslig perspektiv er gode og konkrete begrunnelser avgjørende for vurderingen av om rettighetene er ivaretatt på en god nok måte. Det er derfor paradoksalt at EMD i begge de norske sakene hvor de biologiske foreldrene ble gitt anledning til å representere barnet, avviste at det forelå en interessekonflikt mellom foreldre og barn med liten eller ingen begrunnelse, og uten å gå inn i sakens faktiske sider. Det kan også stilles spørsmål ved om flertallet i Strand Lobben og andre v. Norge anlegger en overdreven formalistisk tilnærming når de vektlegger at foreldrene hadde rettslig handleevne på vegne av barna i den perioden klagen gjelder, all den tid EMD selv ellers anlegger en bred vurdering av saken, og vurderer den som et hele.

Som mindretallet i Strand Lobben og andre v. Norge også er inne på, har spørsmålet om hvordan barns rettigheter for EMD kan håndheves effektivt, samtidig som barnets interesser blir tilfredsstillende representert i forhandlingene, så langt ikke vært viet den oppmerksomheten som kreves.²⁷⁰Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13), Joint dissenting opinion of Judges Koskelo and Nordén on the question of the first applicant’s right to present the second applicant, avsnitt 9. Rettstilstanden på dette området synes også ganske fastlåst etter storkammerets avgjørelse, spesielt fordi terskelen for når det anses å være en interessekonflikt tilsynelatende synes å være høy på barnevernsfeltet, men også fordi EMD synes å ha anlagt en tilnærming hvor det ikke vurderes konkret ut fra sakens omstendigheter om det faktisk foreligger en interessekonflikt.

Det finnes imidlertid ett eksempel i EMDs praksis på at EMD av eget tiltak har tatt initiativ til at barnet fikk oppnevnt en egen rettslig representant i saken for EMD. I saken A. og B. v. Kroatia klagde en mor på vegne av seg selv og datteren på at kroatiske myndigheter ikke hadde reagert tilstrekkelig på påstander om seksuelle overgrep fra barnets far.²⁷¹A. og B. v. Kroatia (7144/15). EMD mente her at det var en potensiell interessekonflikt mellom mor og barn, som medførte at mor ikke kunne ivareta barnets interesser tilstrekkelig.²⁷²A. og B. v. Kroatia (7144/15) avsnitt 3. EMD kontaktet derfor på eget initiativ den kroatiske advokatforeningen, og ba dem oppnevne en selvstendig advokat som skulle ivareta barnets interesser i saken.²⁷³A. og B. v. Kroatia (7144/15). De dissenterende dommerne, særlig dommer Wojtyczek, ga også uttrykk for at en slik representant for barnet – en «curator ad litem» – burde vurderes i flere tilfeller. Flere av dommerne i denne saken ga uttrykk for at det er behov for en revisjon av Rules of the Court for å få på plass vilkår og en prosedyre for å oppnevne en egen representant for barn i tilfeller hvor det foreligger interessekonflikt.²⁷⁴A. og B. v. Kroatia (7144/15). Se det særskilte votumet til dommer Wojtyczek og votumet til de dissenterende dommerne Sicilianos, Turcovic og Pejchal.

Forskere ved Universitetet i Bergen har videre stilt spørsmål ved om EMDs tilnærming på dette feltet kan endre seg, dersom en stat aktivt foreslår for EMD at det bør oppnevnes en egen rettslig representant for barnet og dermed sikre ivaretakelse av barns rett til å bli hørt i sakene for domstolen.²⁷⁵Luhamaa og Krutzinna, «Pedersen et al v. Norway: Progress towards child-centrism at the European Court of Human Rights?», The Strasbourg Observers Blog, 28. mai 2020. Dette kan være et alternativ å vurdere i noen av de norske sakene som fortsatt ligger til behandling i EMD. Herunder bør det vurderes om barnekonvensjonens bestemmelser også etter omstendighetene kan utløse en plikt for staten til å sikre at barnet blir hørt, selv om prosessen skjer i menneskerettsdomstolen og ikke for nasjonale myndigheter.²⁷⁶I norsk sammenheng er det også et poeng at Norge ikke har tiltrådt individklagemekanismen for FNs barnekonvensjon.