5. Gjenforeningsmålsettingen, herunder fastsettelse av samvær

5.1. Innledning

Det er et grunnleggende prinsipp i EMDs praksis at omsorgsovertakelser normalt skal regnes som midlertidige, og at alle barnevernstiltak skal gjennomføres med en målsetting om at foreldre og barn skal kunne gjenforenes.¹⁴²

EMD har i flere av sakene mot Norge hatt kritiske bemerkninger til at norske myndigheter på et tidlig tidspunkt implisitt har gitt opp gjenforeningsmålsettingen, og uten en tilstrekkelig grundig vurdering.

Om det er fastsatt samvær mellom foreldre og barn etter omsorgsovertakelse, og i så fall hvor mye, er en sentral del av EMDs vurdering av om gjenforeningsmålsettingen er godt nok ivaretatt. Også nasjonalt har det vært stilt spørsmål ved samværspraksis, og om prinsippet om at omsorgsovertakelser normalt skal anses som midlertidige, kommer godt nok til uttrykk i norsk rett og praksis.

I dette punktet redegjøres det først for hvordan gjenforeningsmålsettingen er reflektert i norsk rett (kapittel 5.2.), før vi kommer nærmere inn på hva som kan utledes av de norske dommene om denne tematikken, herunder også betydningen for samværsfastsettelse (de øvrige kapitlene her).

5.2. Gjenforeningsmålsettingen slik den er reflektert i norsk rett

Et viktig element i gjennomføringen av gjenforeningsmålsettingen er at hver sak må vurderes konkret, hvor samværsfastsettelse ved omsorgsovertakelser er det mest sentrale virkemiddelet. Ved antatte langtidsplasseringer har det imidlertid tilsynelatende utviklet seg en standardisert samværsfastsettelse, som ikke nødvendigvis bygger opp om denne overordnede gjenforeningsmålsettingen.

Høyesterett oppsummerte i Rt. 2012 s. 1832 at antallet samvær ved langvarige fosterhjemsplasseringer i praksis lå på mellom tre og seks samvær per år.¹⁴³ I en av de tre storkammersakene fra 2020 la Høyesterett til grunn at avgjørelsen fra 2012 nok er blitt ansett som en slags standardnormering for hvor mye samvær det bør være ved slike langtidsplasseringer, og presiserte at avgjørelsen ikke kunne forstås slik.¹⁴⁴ Hvor omfattende samværet skal være, må fastsettes ut fra omstendighetene i den enkelte sak.¹⁴⁵

Det er imidlertid ikke tvilsomt at rettsanvenderne har oppfattet Høyesterett som normgiver, og at dette har fått konsekvenser for samværsfastsettelse på måter som ikke har ivaretatt gjenforeningsmålsetningen i praksis.

En utredning fra 2018 fra OsloMet viste at samvær ofte utmåles etter en standard på fire til seks ganger i året.¹⁴⁶ I høringsnotat om forslag til ny barnevernslov understreker derfor Barne- og familiedepartementet at «det ved beslutninger om samvær ikke skal legges opp til ensartede eller generelle vurderingsnormer, som for eksempel et bestemt omfang eller en standard når det gjelder årlige samvær.»¹⁴⁷ Samme sted påpeker departementet også at det ikke er «forskningsmessig belegg for å legge til grunn at det er til barnets beste å utmåle samvær etter en standardisert norm.» Høyesterett sluttet seg til at det ved samværsfastsettelse skal foretas en konkret vurdering ut fra barnets beste, og presiserte at dette også følger av EMDs praksis.¹⁴⁸

I juridisk teori har Sørensen i 2020 stilt spørsmål ved om prinsippet om at omsorgsovertakelser skal regnes som midlertidige, og den nært tilknyttede gjenforeningsmålsettingen, har tydelig nok avtrykk i norsk rett. Sørensen legger til grunn at det «fremdeles ikke er et tydelig utgangspunkt eller en presumsjon i barnevernloven for at omsorgsovertakelse skal være midlertidige».¹⁴⁹ Sørensens gjennomgang av 100 fylkesnemndsvedtak fra 2018 viste at det i det store flertallet av vedtak var lagt til grunn at plasseringen sannsynligvis ville bli langvarig.¹⁵⁰ Det var videre et gjennomgående trekk at standpunktet om varigheten av plasseringen i liten eller ingen grad var begrunnet, og at samvær som oftest var satt til mellom tre og seks ganger i året. Dette gir indikasjoner på at gjenforeningsmålsettingen har vært lite fremtredende i norsk barnevernspraksis, og at samvær i for liten grad har vært fastsatt etter en konkret og individuell vurdering, men i stedet mer sjablongmessig.¹⁵¹

Sørensen påpekte dette også i 2016, og at kombinasjonen med måten foreldre ble fulgt opp av barnevernet etter omsorgsovertakelse, kunne være «tvilsom i forhold til EMK.»¹⁵²

Også barnevernlovutvalget hadde innvendinger til måten samvær ble fastsatt på. Utvalget uttalte i 2016 at å «fastsette samvær til tre til seks ganger i året umiddelbart etter en omsorgsovertakelse, som synes å være praksis i dag, kanskje kombinert med fravær av hjelp til foreldrene til å bedre sin omsorgskompetanse, vil etter omstendighetene kunne føre til en krenkelse av EMK artikkel 8.»¹⁵³

NIM pekte på det samme i årsmeldingene til Stortinget for 2016 og 2017. NIM stilte spørsmål ved om uttalelsene i Rt. 2012 s. 1832 sendte et signal til underinstansene som i noen grad tilslørte at det skal gjøres «en helhetsvurdering i hver enkelt sak når samværsomfanget skal bestemmes.»¹⁵⁴ I høringsuttalelse til NOU 2016: 16 Ny barnevernslov anbefalte NIM at «departementet i det videre lovarbeidet bør klargjøre hvordan samværsomfang skal fastsettes, herunder at det skal gjøres en konkret helhetsvurdering i hver enkelt sak, og at det ikke er etablert en fast tålegrense for samværsomfang.»¹⁵⁵

Den ovenfor omtalte praksisen gir klare hentydninger til at man i norsk rett har beveget seg bort fra gjenforeningsmålsettingen. Flere sider ved norsk praksis som er problematiske i et menneskerettslig perspektiv har med andre ord over tid vært påpekt nasjonalt.¹⁵⁶ Høyesterett la for øvrig til grunn i storkammersakene fra 2020 at målet om gjenforening uttrykkelig følger av barnevernloven og av Høyesteretts praksis.¹⁵⁷ I lys av det ovennevnte er ikke denne uttalelsen helt treffende. Erkjennelsen av dette er viktig for å sikre at man i fremtiden ikke får slike føringer fra Høyesterett som den fra 2012 som kan misforstås.

5.3. EMD: Svakheter i norsk praksis knyttet til gjenforeningsmålsettingen

Som nevnt er det et grunnleggende prinsipp i EMDs praksis at omsorgsovertakelser normalt skal regnes som midlertidige, og at alle barnevernstiltak skal gjennomføres med en målsetting om at foreldre og barn skal kunne gjenforenes.¹⁵⁸

EMD har lagt til grunn at denne forpliktelsen tiltar i styrke ettersom tiden går, men at den alltid må balanseres mot hensynet til barnets beste.¹⁵⁹ Myndighetene har en plikt til jevnlig å undersøke om det har vært forbedringer i familiens situasjon som kan tilsi at barnet kan tilbakeføres.¹⁶⁰ Dette fordi EMD legger til grunn at mulighetene for gjenforening reduseres og til slutt forsvinner dersom foreldre og barn ikke får møtt hverandre, eller møter hverandre så sjelden at det hindrer naturlig kontakt mellom dem.¹⁶¹ EMD forutsetter imidlertid at positive endringer hos foreldrene må ha en viss grad av stabilitet for at tilbakeføring skal være aktuelt, slik at barnet ikke risikerer en ny omsorgsovertakelse kort tid etter tilbakeføring.¹⁶²

Samtidig krever ikke EMD at det skal gjøres endeløse eller åpenbart ugjennomførbare forsøk på gjenforening. Det kreves at myndighetene tar alle nødvendige skritt med sikte på gjenforening som med rimelighet kan forventes i den konkrete saken.¹⁶³

Manglende vektlegging av denne gjenforeningsmålsettingen har vært den bærende årsaken til at EMD har kommet til at norske myndigheter har brutt retten til familieliv i flere av de norske barnevernssakene.

I Strand Lobben og andre v. Norge var det sentralt for domfellelsen at norske myndigheter ikke hadde foretatt en balansert avveining mellom de kryssende interessene i saken. I tillegg påpekte EMD at norske myndigheter ikke hadde foretatt en grundig vurdering av muligheten for at barnet kunne gjenforenes med mor.¹⁶⁴ EMD var ikke overbevist om at norske myndigheter grundig nok hadde vurdert betydningen av at mor på adopsjonstidspunktet gjennomgikk store endringer i livet sitt, herunder at hun giftet seg og fikk et nytt barn.¹⁶⁵

Videre påpeker Høyesterett HR-2020-661-S at det

«i senere saker er […] konstatert krenkelse fordi myndighetenes beslutningsgrunnlag eller begrunnelse ga inntrykk av at de hadde gitt opp gjenforeningsmålet i strid med den positive plikten som påhvilte dem, for eksempel ved sjeldent samvær, som kunne skape avstand mellom foreldre og barn, samvær uten den nødvendige kvalitet, slik at foreldrene ikke fikk vist sin omsorgsevne, eller utilstrekkelige hjelpetiltak. Slike forhold kan føre til at situasjonen festner seg («cementing the situation») og vanskeliggjør gjenforening.»¹⁶⁶

En sak som illustrerer dette er Pedersen og andre v. Norge fra 2020, som gjaldt adopsjon. Her la EMD vekt på at norske myndigheter fra tidspunktet for omsorgsovertakelsen hadde lagt til grunn at det kom til å bli en langvarig plassering, og at det var gitt svært begrenset samvær. EMD fremhevet at det begrensede samværsomfanget gjorde at situasjonen festnet seg helt fra start, og gjorde det svært sannsynlig at barnet ville bli sterkt knyttet til fosterforeldrene og fremmedgjort for de biologiske foreldrene.¹⁶⁷ Det forelå derfor en risiko for at familien ikke ville kunne gjenforenes, selv om det hadde vært en positiv utvikling i foreldrenes omsorgsevner og den sakkyndige for lagmannsretten ikke hadde funnet indikasjoner på manglende omsorgsevne hos foreldrene. Vurdert som et hele, mente EMD derfor at gjenforeningsmålsettingen ikke i tilstrekkelig grad var ivaretatt i prosessen som ledet frem til adopsjonsvedtaket.¹⁶⁸

Denne dommen følger i stor grad de samme linjene som Strand Lobben og andre v. Norge.¹⁶⁹ Ettersom EMD vurderer barnevernssaker som et hele, vil manglende ivaretakelse av gjenforeningsmålsetningen under sakens gang kunne føre til at EMD konkluderer med at retten til familieliv er krenket.

En implisitt oppgivelse av gjenforeningsmålet på et svært tidlig stadium i saken, uten at det var begrunnet hvorfor et slikt fremtidig mål ikke lenger var forenlig med barnets beste, var også sentralt for domfellelsen i K.O. og V.M. v. Norge fra 2019, som gjaldt samvær.¹⁷⁰

Høyesterett har formulert dette på følgende måte:

«I flere saker hvor EMD har funnet krenkelse, er det uttalt at barnevernets beslutning om at omsorgsovertakelsen ville være varig, og dermed fastsettelsen av svært begrenset samvær mellom barn og foreldre, skulle ha bygget på en grundig vurdering som tok hensyn til myndighetenes plikt til å arbeide for gjenforening.»¹⁷¹

Høyesterett utelukket likevel ikke at det på et tidlig stadium i saken, ved valg av plasseringssted og fastsettelse av omsorgsplan, kan tas utgangspunkt i at plasseringen etter all sannsynlighet vil være langvarig. Høyesterett presiserte at

«omfanget av samvær må uansett baseres på at barn og biologiske foreldre skal gjenforenes. Dette gjelder helt frem til en grundig og konkret vurdering på et senere tidspunkt eventuelt gir grunnlag for å oppgi dette målet, til tross for myndighetenes plikt til å arbeide for gjenforening.»¹⁷²

Forutsetningen må i slike tilfeller være at det tydelig fremgår av dommer, vedtak og barnevernets planer at myndighetene ikke har gitt opp gjenforening som et langsiktig mål. Vi kommer nærmere inn på kravene til begrunnelse i kapittel 6 nedenfor.

I juridisk teori fremgår det at EMD foretar en konkret helhetsvurdering av om nasjonale myndigheter har hatt tilbakeføring som et overordnet mål, og handlet ut fra en slik målsetting. I denne vurderingen kan flere momenter være av relevans:

«Det kan ha betydning om myndighetene tilbyr foreldrene hjelpetiltak, spesielt når foreldrene er i en sårbar situasjon. Særlig sentralt i EMDs praksis er det likevel om myndighetene har tilrettelagt for at sosiale og psykologiske bånd mellom barn og biologisk familie kan beskyttes og utvikles. Hvorvidt fosterforeldrene tilhører barnets biologiske familie, kan ha betydning. Det samme kan plasseringsstedets avstand fra foreldre og søsken. Samvær med søsken kan også være relevant. Men det er spesielt gjennomføring og omfang av samvær mellom barn og foreldre som er sentralt.»¹⁷³

Det fremgår videre av de norske sakene fra EMD, at dersom myndighetene ikke har gjort nok for å oppfylle den positive plikten til å arbeide for gjenforening, kan et adopsjonsvedtak ikke baseres på at det er svake bånd mellom barnet og de biologiske foreldrene.¹⁷⁴ Dette innebærer at det i utgangspunktet må foreligge andre forhold enn svake familiebånd for at det skal være grunnlag for adopsjon i slike tilfeller. Høyesterett legger til grunn at myndighetene i slike tilfeller fortsatt vil ha «en forpliktelse til å arbeide for bedre kontakt.»¹⁷⁵

Domfellelsene av Norge i EMD illustrerer viktigheten av at myndighetene tar et tydelig utgangspunkt i at en omsorgsovertakelse som utgangspunkt skal anses som midlertidig, og at videre tiltak i barnevernssaken gjennomføres med en overordnet målsetting om at foreldre og barn på et tidspunkt skal kunne gjenforenes. Det bør videre vurderes jevnlig om det har vært forbedringer i familiens situasjon som kan tilsi at barnet kan tilbakeføres, og det må iverksettes tiltak for å muliggjøre dette. Dette innebærer i realiteten også et saksbehandlingskrav om å foreta løpende vurderinger, som sikrer at saker ikke låses tidlig. Dette bør reflekteres i saksbehandlingskrav etter barnevernsloven og i barnevernets rutiner, slik at det ikke overlates til barnevernstjenestens skjønn. Det er da sentralt å formidle at denne type revurderingsforpliktelser er utslag av et grunnleggende menneskerettslig prinsipp.

5.4. I hvilke situasjoner kan man gå bort fra gjenforeningsmålsettingen?

Gjenforeningsmålsettingen er ikke absolutt, og det vil derfor som nevnt være situasjoner hvor gjenforeningsmålsettingen kan forlates.¹⁷⁶ EMDs praksis krever som nevnt ikke at det gjøres endeløse eller åpenbart ugjennomførbare forsøk på gjenforening. Det kreves bare at det tas alle nødvendige skritt med sikte på gjenforening som med rimelighet kan forventes i den konkrete saken.¹⁷⁷ Høyesterett legger til grunn at det avgjørende er at myndighetene gjør det de kan for å oppnå tilbakeføring.¹⁷⁸ Høyesterett har lagt til grunn at EMDs praksis tilsier at gjenforeningsmålsettingen kan oppgis i tre tilfeller.¹⁷⁹

For det første dersom de biologiske foreldrene er særlig uegnet. Dersom foreldrene anses særlig uegnet, vil dette ha betydning for hvilke tiltak barnevernstjenesten må sette i verk. Det er ikke helt klart ut fra EMDs praksis hvor terskelen for slik uegnethet ligger, men det er grunn til å anta at den ligger forholdsvis høyt, og særlig hvis gjenforeningsmålsettingen oppgis tidlig.¹⁸⁰ Dette vil bero på en konkret vurdering. Høyesterett presiserte videre at dette ikke nødvendigvis innebærer at det ikke skal være noe samvær mens barnet er i fosterhjem, ettersom foreldrene kan være egnet til å utøve samvær selv om tilbakeføring ikke er aktuelt. Opprettholdelse av familiebånd har fortsatt en egenverdi selv om gjenforening ikke er målet. Dersom foreldrene anses som særlig uegnet, og dette etter all sannsynlighet vil være en varig situasjon, kan dette også tilsi at det åpnes for adopsjon.¹⁸¹

For det andre legger Høyesterett til grunn at foreldre ikke kan kreve iverksatt tiltak som kan skade barnets helse og utvikling. Dette betyr at adopsjon kan tillates dersom fortsatt fosterhjemsplassering vil kunne skade barnets helse eller utvikling. Det innebærer også at det kan fastsettes samværsrestriksjoner dersom samvær vil være skadelig for barnet.¹⁸² Det redegjøres nærmere for gjenforeningsmålsettingens betydning for samvær under i kapittel 5.5 – 5.7.

For det tredje legger Høyesterett til grunn at gjenforening kan være utelukket dersom det er gått betydelig tid siden omsorgsovertakelsen, slik at barnets behov for stabilitet veier tyngre enn hensynet til gjenforening. Dette innebærer at det forhold at foreldrene har gjenvunnet sin omsorgsevne, ikke alltid kan tillegges avgjørende vekt.¹⁸³ Dersom myndighetene ikke har oppfylt sin positive plikt etter gjenforeningsmålsettingen på et tidligere stadium av saken, kan myndighetene, som nevnt ovenfor, ikke legge like stor vekt på manglende familiebånd ved vurdering av adopsjon.

Tre typesituasjoner

«Generally, the best interests of the child dictate, on the one hand, that the child’s ties with its family must be maintained, except in cases where the family has proved particularly unfit, since severing those ties means cutting a child off from its roots. It follows that family ties may only be severed in very exceptional circumstances and that everything must be done to preserve personal relations and, if and when appropriate, to “rebuild” the family (see Gnahoré, cited above, § 59). On the other hand, it is clearly also in the child’s interest to ensure its development in a sound environment, and a parent cannot be entitled under Article 8 to have such measures taken as would harm the child’s health and development

[…]

However, when a considerable period of time has passed since the child was originally taken into public care, the interest of a child not to have his or her de facto family situation changed again may override the interests of the parents to have their family reunited (see K. and T. v. Finland, cited above, § 155).»

Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 207-208.

5.5. Samvær må vurderes konkret og understøtte gjenforeningsmålsettingen

Det følger av EMDs praksis, og av FNs barnekonvensjon, at samvær må vurderes konkret i hver enkelt sak.¹⁸⁴

Samværsfastsettelsen må effektivt understøtte målet om gjenforening.¹⁸⁵ Høyesterett understreket at fastsettelse av samvær, uansett om omsorgsovertakelsen ventes å bli relativt kortvarig eller mer langvarig, må ta utgangspunkt i gjenforeningsmålsettingen, og fastsettes slik at dette formålet ivaretas best mulig.¹⁸⁶

Ved langvarige fosterhjemsplasseringer har det under henvisning til Rt. 2012 s. 1832 ofte vært uttalt i norsk praksis at formålet med samværet er å ivareta hensynet til å skape og vedlikeholde barnets kjennskap til og forståelse for sitt biologiske opphav. Flere av avgjørelsene fra EMD tyder på at en slik begrensning i formålet med samvær kan stå i et spenningsforhold til gjenforeningsmålsettingen.¹⁸⁷

Høyesterett presiserte derfor at i tilfeller hvor gjenforeningsmålsettingen ikke er oppgitt, må samværet fastsettes slik at båndene mellom foreldre og barn kan styrkes og utvikles.¹⁸⁸ Formålet med samvær er da ikke bare å sikre at barnet vet hvem foreldrene er, men også å bevare mulighetene for gjenforening. Høyesterett presiserte videre at «selv om ikke gjenforening lenger er målet, har opprettholdelsen av familiebånd fortsatt en egenverdi.»¹⁸⁹

I Strand Lobben og andre v. Norge la EMD vekt på at det hadde vært lite kontakt mellom mor og barn, og at de samværene som var gjennomført ikke var spesielt egnet til å sikre at mor og barn skulle kunne knytte bånd. Selv om samværene ofte ikke fungerte så godt, la EMD til grunn at det var gjort lite for å finne alternative måter å gjennomføre samværene på.¹⁹⁰

Høyesterett presiserte på denne bakgrunn at den positive plikten til å arbeide for gjenforening også omfatter «det å tilrettelegge for at samværet har god kvalitet. Fungerer ikke samværene, må justeringer eller alternativer prøves.»¹⁹¹ EMD krever imidlertid ikke endeløse forsøk på å få samvær eller annet samarbeid med foreldre til å fungere, men det kreves at det gjøres genuine forsøk på dette fra barnevernstjenestens side.¹⁹²

Samvær må med andre ord fastsettes konkret, skal som utgangspunkt understøtte gjenforeningsmålsettingen, og må fastsettes slik at båndene mellom foreldre og barn kan styrkes og utvikles. Dette innebærer også at dersom samværene ikke fungerer og situasjonen låser seg, bør det vurderes om det kan forsøkes alternative tiltak og måter å gjennomføre samværene på. Det er også viktig at dette dokumenteres på en systematisk måte.

5.6. Nærmere om uttrykket «undue hardship»

I K.O. og V.M. v. Norge fra 2019 ble Norge dømt for brudd på EMK artikkel 8 i forbindelse med samværsfastsettelsen.¹⁹³ Høyesteretts storkammer lente seg i stor grad på denne dommen i sin redegjørelse for de EMK-rettslige utgangspunktene for samværsfastsettelse.¹⁹⁴I etterkant av Høyesteretts avgjørelse, er det særlig én del av Høyesteretts resonnement som er blitt gjenstand for debatt, og NIM mener det i lys av dette er særlig grunn til å se nærmere på denne delen av Høyesteretts argumentasjon.

I HR-2020-662-S avsnitt 128 til 129 oppstiller Høyesterett tilsynelatende en øvre grense for samværsfastsettelse:

«I de saker hvor gjenforeningsformålet ligger fast, må samværet altså settes slik at båndene mellom foreldre og barn kan styrkes og utvikles.
Myndighetene kan imidlertid ikke fastsette et samvær som utsetter barnet for urimelig belastning – ‘undue hardship’, jf. K.O. og V.M.-dommen avsnitt 69. Både barnets behov for stabilitet og kontinuitet i omsorgssituasjonen og foreldrenes mangelfulle samværskompetanse kan etter en konkret vurdering derfor tilsi at samværet begrenses.»¹⁹⁵

I avsnitt 137 og 138 oppsummerer Høyesterett de rettslige utgangspunktene for fastsettelse av samvær, og henter samtidig opp begrepet «undue hardship» som en sentral del av disse:

«Samvær må fastsettes konkret i hver sak. Ved vurderingen skal barnets beste være det overordnede hensyn. Som utgangspunkt er det barnets beste å bo sammen med sine foreldre. Målsettingen med samværene må derfor være å tilrettelegge for gjenforening. Samvær har dessuten en egenverdi uavhengig av utsiktene til gjenforening, men det må ikke utsette barnet for urimelig belastning – «undue hardship».
Bare der det foreligger spesielle og sterke grunner, kan formålet om gjenforening oppgis og samværet på det grunnlag begrenses sterkt eller falle helt bort.» (vår utheving)

Sandberg har kritisert bruken av uttrykket «undue hardship», som hun oversetter til «urimelig belastning».¹⁹⁶ Hun skriver at «[d]et å sette grensen ved samvær som vil påføre barnet en urimelig belastning, ligner på å si at det skal være så mye samvær som barnet tåler.» Hun spør om dette er det samme som å si at det skal være så mye samvær som det er mulig å gi uten å tilsidesette hensynet til barnets beste, og foretrekker selv denne formuleringen framfor Høyesteretts bruk av uttrykket «undue hardship».¹⁹⁷ Hun peker samtidig på at forskjellen i realiteten kanskje ikke er så stor, idet betydningen av å bevare en tilknytning mellom foreldre og barn kanskje kan veie opp for at barnet må tåle en viss belastning. Spørsmålet blir da hva som ligger i «undue», og Sandberg mener at det blir viktig at terskelen for hva som regnes for urimelig ikke settes for høyt.

Sørensen hevder at det ikke nødvendigvis er slik at begrepet «undue hardship» innebærer at barnet må tåle mer belastning ved samværene enn tidligere. Han påpeker at EMD tidligere har knyttet den øvre grensen for samværet til det punkt barnet utsettes for skade.¹⁹⁸ Et eksempel er Levin v. Sverige, hvor EMD godtok myndighetenes begrensninger i samværet «in order to protect the children from further harm to their development and health».¹⁹⁹ Et annet er S.S. v. Slovenia hvor EMD godtok nasjonale myndigheters samværsfastsettelse da forhold ved moren ville gjøre samvær «traumatic and harmful» for barnet.²⁰⁰ Sørensen mener derfor at begrepet «undue hardship», som han oversetter til uforsvarlig belastning, kan hevdes å være nærmere en tålegrense enn en skadeklausul. Med andre ord at formuleringen «undue hardship» i K.O. og V.M. v. Norge muligens i større grad åpner for at man kan prioritere barnets behov for ro og stabilitet enn tidligere.²⁰¹

I juridisk teori er det altså ingen samstemt oppfatning av hva Høyesterett og EMDs bruk av «undue hardship» egentlig innebærer. Uttrykksformen kan synes strengere enn en fastsettelse i lys av barnets beste, men samtidig mildere enn en skadeklausul (som betyr et vilkår om skade).

Etter NIMs syn er det imidlertid tvilsomt om EMD i K.O. og V.M. v Norge avsnitt 69 mente å oppstille en absolutt rettsnorm.²⁰²

For det første er uttrykket «undue hardship» ikke en del av EMDs redegjørelse for de generelle rettslige prinsippene, men en del av den konkrete vurderingen i saken.²⁰³ Saken gjaldt et velfungerende barn, samværene fungerte fint, og etter to år ble barnet tilbakeført til foreldrene. Dette er ikke tilfelle i enhver barnevernssak.

For det andre er K.O. og V.M. v. Norge den eneste dommen der EMD har brukt begrepet «undue hardship» for å vurdere nasjonale myndigheters samværsfastsettelse.²⁰⁴ Som vist over har EMD tidligere brukt formuleringer som minner om en skadeklausul. I andre dommer ser terskelen ut til å legges lavere. Et eksempel er Abdi Ibrahim v. Norge som direkte gjaldt adopsjon. Her uttaler EMD at staten har en positiv forpliktelse til å legge til rette for «regular contact in so far as reasonably feasible and compatible the [Child’s] best interests.»²⁰⁵ Enda en divergerende formulering finner vi i S.J.P. og E.S. v. Sverige. Her la EMD til grunn at svenske myndigheter behørig hadde hensyntatt foreldrenes interesse i å ha samvær med barna, samtidig som de hadde sikret at barnas «well-being was not put at risk.»²⁰⁶ I Gnahoré v. Frankrike fant EMD myndighetenes tilbakeholdenhet med å utsette barnet for samvær «which he would find disturbing» helt forståelig.²⁰⁷ Oppsummert kan vi fastslå at EMD bruker ulike formuleringer. NIM vil derfor påpeke at det er uheldig at Høyesterett i sin oppsummering av utgangspunktene for samværsfastsettelse i HR-2020-662-S avsnitt 137 til 138 kun siterer uttrykket «undue hardship» ordrett. Dette kan lett oppfattes som at det er «undue hardship» som er det sentrale vurderingsmomentet etter EMK-retten.²⁰⁸

I etterkant av storkammersaken HR-2020-662-S har Høyesterett avsagt flere saker i avdeling, hvor blant annet uttrykket «undue hardship» blir presisert ytterligere. I HR-2020-1967-A avsnitt 61 skriver førstvoterende:

«Begrepet ‘undue hardship’ – urimelig belastning – som Høyesterett viser til her, er brukt i EMDs dom 19. november 2019 K.O. og V.M. mot Norge. Det sentrale i denne sammenheng er at samvær ikke i noe tilfelle, heller ikke der målet om gjenforening må tillegges stor vekt, kan fastsettes slik at barnet utsettes for en slik belastning, se førstvoterendes drøftelse i avsnitt 129. Det grunnleggende vil, slik det også er fremhevet i det som sitert fra EMDs dom 17. desember 2019 Abdi Ibrahim mot Norge avsnitt 57, være hva som er rimelig og praktisk gjennomførbart og i overensstemmelse med barnets beste.» ²⁰⁹

Høyesterett tydeliggjør altså at det grunnleggende er at samvær må fastsettes så det er praktisk gjennomførbart og i overensstemmelse med barnets beste. Denne forståelsen er også lagt til grunn i HR-2020-2081-A.²¹⁰

Oppsummert synes hovedpoenget å være at hensynet til barnets beste etter en konkret vurdering kan tilsi at samvær begrenses eller i ytterste konsekvens nektes helt. Selv om Høyesterett tilsynelatende legger til grunn som en del av et bredere resonnement «undue hardship» som en terskel for hva barnet må tåle ved samvær, har Høyesterett også presisert at det «grunnleggende» er hva som er «rimelig og praktisk gjennomførbart og i overenstemmelse med barnets beste». At barnets beste er det «overordnede hensyn», ble påpekt allerede i storkammersaken fra mars.²¹¹Hva som ligger i dette synes fullt ut ikke helt avklart, idet EMDs praksis har ulike tilnærminger til hvor grensen for å belaste barnet går.

5.7. Omfanget av samvær

I flere av de norske sakene har de biologiske foreldrene hatt svært begrenset samvær eller blitt nektet samvær.²¹² Bakgrunnen for at EMD har lagt til grunn at EMK artikkel 8 har vært krenket i disse sakene, er sammensatt.

Det kan neppe utledes noen menneskerettslig standardnorm for fastsettelse av samværsomfang. Menneskerettighetene forutsetter generelt at det foretas individuelle vurderinger. Noe generell veiledning kan en imidlertid utlede av dommene.

I K.O. og V.M. v. Norge uttalte EMD at «family reunification cannot normally be expected to be sufficiently supported if there are intervals of weeks, or even – as in the instant case – as much as months, between each contact session.»²¹³

Selv om dette isolert kan forstås som at EMK oppstiller et minstenivå for samvær, la Høyesterett til grunn at dette ikke kan utledes av EMDs praksis, og viste til praksis hvor EMD har avvist saker mot Norge med så lite samvær som 3-6 ganger i året som «inadmissible».²¹⁴

Dette understøttes også av en annen dom mot Sverige.²¹⁵ I denne saken godtok EMD at det i det første halvannet året etter omsorgsovertakelsen ikke hadde vært noe samvær mellom foreldre og barn, som så gradvis ble økt til samvær seks ganger i året. Sentralt for EMDs vurdering var at det gjennom hele saken tydelig fremgikk at svenske myndigheter hadde hatt tilbakeføring som et overordnet mål og handlet ut fra dette målet.²¹⁶ At samværet var i tråd med barnas ønsker ble også vektlagt. EMD bemerket at svenske myndigheter i tråd med ordningen i svensk lov jevnlig (hver 3. måned. I norsk lov har vi ikke et tilsvarende vilkår.) revurderte behovet for samværsrestriksjoner, at de trinnvis økte samværet og at det også var sannsynlig at samværet ville bli ytterligere økt så lenge samværene fungerte fint og barna dro nytte av dem.

Et annet eksempel er Gnahoré v. Frankrike.²¹⁷ I denne saken ble en gutt brakt til sykehuset med skader. Far ble siktet for vold, men siktelsen ble etter noe tid henlagt. Det var ikke noe samvær mellom far og barn så lenge far hadde status som siktet. Etter dette ble det prøvet ut samvær under tilsyn ved noen få anledninger, som ble avsluttet av hensyn til barnet. På tidspunktet for EMDs avgjørelse var det derfor gått svært lang tid hvor far og barn nesten ikke hadde sett hverandre. EMD mente at det svært restriktive samværsregimet ikke var et brudd på EMK artikkel 8. Avgjørende for EMDs vurdering var at franske myndigheter hadde gjort det som med rimelighet kunne forventes ut fra gjenforeningsmålsettingen, sett i lys av hensynet til barnet. Franske myndigheter hadde fortløpende vurdert saken, og satt klare betingelser til far for at samvær skulle kunne finne sted, som han ikke etterkom. Barnets synspunkt på samværsspørsmålet ble også vektlagt.

Sakene illustrerer viktigheten av å ha gjenforeningsmålsettingen som det rettslige utgangspunktet for samværsfastsettelsen, betydningen av å begrunne konkret de samværsbegrensningene som det av hensyn til barnets beste er behov for å fastsette, foreta jevnlige vurderinger av samværsomfanget, samt innhente og dokumentere barnets syn på samvær i tråd med FNs barnekonvensjons krav.

5.8. Oppsummering og vurdering

De norske barnevernssakene som har vært behandlet i EMD de siste årene, viser at de gjentatte nasjonale varslene om manglende ivaretakelse av gjenforeningsmålsettingen i norsk barnevernspraksis, har vært berettiget.

Sakene illustrerer at EMD foretar en konkret helhetsvurdering av om nasjonale myndigheter har hatt tilbakeføring som et overordnet mål helt fra omsorgsovertakelsen, og handlet ut fra denne målsettingen. I denne vurderingen ser domstolen ikke bare hen til den påklagede beslutningen, men vurderer saken som et hele.

I flere av de norske sakene har det uten noen nærmere begrunnelse vært lagt til grunn fra start at omsorgsovertakelsen vil bli langvarig, kombinert med en samværsfastsettelse som ofte har vært innenfor en standardnormering. Flere av sakene har derfor i et EMK-rettslig perspektiv kommet skjevt ut fra hoppkanten. Dette er nok også årsaken til at EMD i mange av sakene har gått nokså grundig til verks i sin prøving av de norske beslutningene om adopsjon og samværsbegrensninger.

For å sikre at praksis fremover ivaretar menneskerettslige krav, bør disse faktorene fremgå enda tydeligere av lov, forarbeider og retningslinjer. Videre må barnevern, fylkesnemnder og domstoler ta tydeligere utgangspunkt i at omsorgsovertakelser er midlertidige, og at barneverntiltak normalt skal ha et gjenforeningsmål. Barneverntjenesten bør være forpliktet til å foreta jevnlige vurderinger av plasseringen og samværsomfanget, samt vurdere hjelpetiltak for å styrke samværs- eller omsorgskompetanse eller iverksette tiltak for å bedre kvaliteten på samværene. Dersom det tydelig går frem av de nasjonale beslutningene at gjenforening har vært et overordnet mål, og de kryssende hensyn i saken er løftet frem, vurdert og veid opp mot hverandre, vil EMD antakelig i større grad akseptere de konkrete vurderingene som er foretatt nasjonalt.

Det fremgår klart av EMDs praksis at det i konkrete tilfeller både kan tillates adopsjon og fastsettes sterkt begrenset samvær av hensyn til barnet, så lenge det fremkommer at nasjonale myndigheter har hatt gjenforening som et overordnet mål og jobbet systematisk for dette over tid.

Fotnoter:

¹Johansen v. Norge I (17383/90) avsnitt 78, K. og T. v. Finland (25702/94) avsnitt 178. Se også V.D. og andre v. Russland (72931/10) avsnitt 114, hvor det fremgår at EMK artikkel 8 «imposes on every State the obligation to aim at reuniting natural parents with his or her child».
²Rt. 2012 s. 1832 avsnitt 37, hvor det fremgår at «Selv om det ikke kan trekkes opp klare grenser for hvor mye samvær barn generelt bør ha med sine foreldre, har det interesse å se på nivået i rettspraksis. Høyesterett har behandlet flere saker om samværsrett, og antallet samvær ved langvarige fosterhjemsplasseringer har i de fleste variert mellom tre og seks per år. Dette gjelder saker der det bare er fastsatt samvær for en forelder eller felles samvær for begge. I Rt-2006-1672 behandlet Høyesterett en sak der foreldrene krevde samvær hver for seg. Resultatet i den saken ble seks årlige samvær for hver av foreldrene av seks timers varighet.»
³HR-2020-662-S avsnitt 124.
⁴HR-2020-662-S avsnitt 124, med videre henvisning til HR-2020-661-S avsnitt 125.
⁵Elisabeth Gording Stang og Gunn-Astrid Baugerud, «Samvær etter omsorgsovertakelse – En barnefaglig og juridisk utredning», OsloMet Rapport nr. 10/2018, s. 64, som blant annet viser til en gjennomgang av lagmannsrettspraksis. Se også rapportens s. 107.
⁶Høringsnotat – Forslag til ny barnevernslov, Barne- og familiedepartementet, 4. april 2019, s. 171.
⁷HR-2020-661-S avsnitt 125.
⁸Sørensen, «Langvarige fosterhjemsplasseringer og forholdsmessighetskravet etter EMK art. 8», Lov og Rett, nr. 2 (2020) s. 103–122, på s. 110. Sørensen påpeker at selv om barnevernloven nå fastslår at barnevernet skal legge til rette for at foreldrene kan få tilbake omsorgen for barnet dersom hensynet til barnet ikke taler imot det, har departementet lagt til grunn i Prop. 169 L (2016–2017) s. 65 at det ikke er behov for å endre rettstilstanden når det gjelder i hvilke saker barneverntjenesten skal arbeide for tilbakeføring. Sørensen påpeker videre at det følger av Familie- og kulturkomiteens innstilling til Stortinget, Innst. 151 L (2017–2018) s. 11, at det ikke er ønsket en dreining mot et mål om økt tilbakeføring. For å sikre etterlevelse av gjenforeningsplikten i konkrete saker, etterlyser derfor Sørensen en fornyet vurdering fra lovgiver av standpunktet om at man ikke ønsker en drening mot et økt mål om tilbakeføring, se s. 122.
⁹Sørensen, «Langvarige fosterhjemsplasseringer og forholdsmessighetskravet etter EMK art. 8», Lov og Rett, nr. 2 (2020) s. 103–122, på s. 109–110.
¹⁰Se i samme retning Tina Gerdts-Andresen, «Fastsettelse av samvær ved omsorgsovertakelse – En analyse av hvordan fylkesnemnda begrunner sin utmåling», Kritisk juss, nr. 2 (2020), s. 125–153.
¹¹Sørensen, «Barnevern og menneskerettighetene», vedlegg 4 til NOU 2016: 16 Ny barnevernslov, s. 351.
¹²NOU 2016: 16 Ny barnevernslov, s. 187.
¹³Dokument 6 (2016–2017), s. 60–64 (sitat hentet fra s. 62) og Dokument 6 (2017–2018), s. 76–77.
¹⁴NIMs Høringsuttalelse om NOU 2016: 16 Ny barnevernslov – Sikring av barns rett til omsorg og beskyttelse, 30. januar 2017, s. 6.
¹⁵Både Trude Haugli (2000) og Kirsten Sandberg (2003) pekte på at norsk barnevernslovgivning kan stå i et spenningsforhold til EMDs gjenforeningsmålsetting allerede i sine doktorgradsavhandlinger, se Haugli, Samværsrett i barnevernssaker, 2. utg. (2000) s. 268–269 og Sandberg, Tilbakeføring av barn etter omsorgsovertakelse, (2003) s. 297 og 303.
¹⁶HR-2020-661-S avsnitt 124.
¹⁷Johansen v. Norge I (17383/90) avsnitt 78, K. og T. v. Finland (25702/94) avsnitt 178. Se også V.D. og andre v. Russland (72931/10) avsnitt 114, hvor det fremgår at EMK artikkel 8 «imposes on every State the obligation to aim at reuniting natural parents with his or her child».
¹⁸K. og T. v. Finland (25702/94) avsnitt 178.
¹⁹K. og T. v. Finland (25702/94) avsnitt 179, hvor det fremgår at «[t]he minimum to be expected of the authorities is to examine the situation anew from time to time to see whether there has been any improvement in the family’s situation».
²⁰K. og T. v. Finland (25702/94) avsnitt 179.
²¹Olsson v. Sverige (10465/83) avsnitt 76.
²²Sørensen, «Barnevern og menneskerettighetene», vedlegg 4 til NOU 2016: 16 Ny barnevernslov, s. 352 med videre henvisninger. Se også Sørensen, «Langvarige fosterhjemsplasseringer og forholdsmessighetskravet etter EMK art. 8», Lov og Rett, nr. 2 (2020) s. 103–122, på s. 116, med videre henvisninger.
²³Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 220. Se også HR-2020-661-S avsnitt 131.
²⁴Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 220.
²⁵HR-2020-661-S avsnitt 131. Sørensen fremhever, etter en gjennomgang av de ulike votaene i Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13), at det på bakgrunn av begrunnelsen i begge votaene som stemte for domfellelse er «rimelig å tolke dommen slik at det i realiteten var et flertall av dommerne som mente at gjenforeningsforpliktelsene var brutt», se Sørensen, «Langvarige fosterhjemsplasseringer og forholdsmessighetskravet etter EMK art. 8», Lov og Rett, nr. 2 (2020) s. 103–122, på s. 107.
²⁶Pedersen og andre v. Norge (39719/15) avsnitt 68. Se også A.S. v. Norge (60371/15) avsnitt 62.
²⁷Pedersen og andre v. Norge (39719/15) avsnitt 71.
²⁸Også i Abdi Ibrahim v. Norge (15379/16), som gjaldt adopsjon, var mangelfull oppfyllelse av den positive plikten til å arbeide for gjenforening sentralt for domfellelsen, se avsnitt 61. EMD aksepterte i denne saken at barnet ikke ville kunne tilbakeføres til mor på kort eller noe lengre sikt. Domstolen la imidlertid vekt på at det var vanskelig å se at det i perioden etter omsorgsovertakelsen hadde vært iverksatt noen reelle tiltak for å legge til rette for en gjenforening på lengre sikt, før det ble besluttet at barnet skulle adopteres. Saken skal behandles av EMDs storkammer, og er derfor ikke rettskraftig.
²⁹K.O. og V.M. v. Norge (64808/16) avsnitt 68, hvor det fremgår at «[t]he Court acknowledges that, in the above-mentioned assessments, the domestic authorities adjusted the number and duration of visits in the light of the evidence available to them at the different stages of the proceedings. At the same time, in determining the extent of the applicants’ contact rights, both the County Social Welfare Board and the City Court largely based their decisions on the consideration that the placement in care would be long‑term and that A would therefore require stability in her foster home. It would appear to the Court that, instead of carrying out serious contemplation of the possibility of reunification of the family […], the Board and the City Court implicitly gave up reunification as the ultimate goal at a very early stage, without demonstrating why the ultimate aim of reunification was no longer compatible with A’s best interests.» Også i A.S. v. Norge (60371/15) la EMD vekt på at det på et tidlig stadium var tatt stilling til at det ville bli en langvarig plassering, og at det var et svært restriktivt samværsregime, som befestet situasjonen på et tidlig tidspunkt, se avsnitt 63.
³⁰HR-2020-661-S avsnitt 132.
³¹HR-2020-661-S avsnitt 145.
³²Sørensen, «Langvarige fosterhjemsplasseringer og forholdsmessighetskravet etter EMK art. 8», Lov og Rett, nr. 2 (2020) s. 103–122, på s. 116, med videre henvisninger.
³³Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 208, hvor det fremgår at «[t]hus, where the authorities are responsible for a situation of family breakdown because they have failed in their above-mentioned obligation, they may not base a decision to authorise adoption on the grounds of the absence of bonds between the parents and the child».
³⁴HR-2020-661-S avsnitt 136.
³⁵HR-2020-661-S avsnitt 137.
³⁶Sørensen, «Barnevern og menneskerettighetene», vedlegg 4 til NOU 2016: 16 Ny barnevernslov, s. 352 med videre henvisninger. Se også Sørensen, «Langvarige fosterhjemsplasseringer og forholdsmessighetskravet etter EMK art. 8», Lov og Rett, nr. 2 (2020) s. 103–122, s. 103–122, på s. 116, med videre henvisninger.
³⁷HR-2020-661-S avsnitt 146.
³⁸HR-2020-661-S avsnitt 146–147.
³⁹Sørensen, «Langvarige fosterhjemsplasseringer og forholdsmessighetskravet etter EMK art. 8», Lov og Rett, nr. 2 (2020) s. 103–122, på s. 121. Sørensen legger til grunn at dommene mot Norge åpner for at gjenforeningsmålet også kan forlates tidlig etter en omsorgsovertakelse, dersom det kan vises at gjenforeningsmålet ikke er til barnets beste og standpunktet bygger på et godt faktisk grunnlag og nøye vurderinger som også tar høyde for EMKs gjenforeningsplikt. Han presiserer videre: «[t]att i betraktning at EMD legger til grunn at det er en presumsjon for at det også er til barnets beste å bli gjenforent med sine foreldre, er det etter min oppfatning liten grunn til å tro at EMD vil akseptere tidlig oppgivelse av gjenforeningsmålet utover i de helt eksepsjonelle unntakstilfellene.» I forlengelsen av dette fremgår det videre at «[e]n slik løsning har også gode grunner for seg, særlig fordi det er vanskelig å forutsi hvordan en persons omsorgsevne vil utvikle seg i fremtiden. Opprettholdelse av gjenforeningsmålet – slik EMD har utviklet det – trenger heller ikke til å føre til store påkjenninger for barnet.»
⁴⁰HR-2020-661-S avsnitt 129, 137 og 146.
⁴¹HR-2020-661-S avsnitt 129, 137 og 147.
⁴²HR-2020-661-S avsnitt 129, 137 og 147.
⁴³I barnevernloven er samværsspørsmålet regulert i § 4-19. For en vurdering av denne bestemmelsen i lys av EMK-rettslige føringer se, Havre, Norsk Lovkommentar: Barnevernloven, Gyldendal Rettsdata, notene 240–256
⁴⁴Se K.O. og V.M. v. Norge (64808/16) avsnitt 69, hvor det fremgår at «it is crucial that the regime of contact effectively supports the goal of reunification until – after careful consideration and also taking account of the authorities’ positive duty to take measures to facilitate family reunification – the authorities are justified in concluding that the ultimate aim of reunification is no longer compatible with the best interests of the child.»
⁴⁵HR-2020-662-S avsnitt 125.
⁴⁶Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 221, hvor det fremgår at «[t]he High Court stated that contact sessions could thus serve as a means of maintaining contact between the mother and son, so that he would be familiar with his roots. The purpose was not to establish a relationship with a view to the child’s future return to the care of his biological mother». Det samme er lagt til grunn i K.O. og V.M. v. Norge (64808/16) avsnitt 69, hvor det fremgår at «[w]hile the domestic authorities were obliged to facilitate contact to the extent possible without exposing A to undue hardship, in order to guard, strengthen and develop family ties, thus enhancing the prospect of being able to reunify the family in the future, the decisions on contact rights in this case aimed instead only at upholding A’s cognitive and intellectual understanding of who her parents were».
⁴⁷HR-2020-662-S avsnitt 128. Se også HR-2020-661-S avsnitt 134.
⁴⁸HR-2020-661-S avsnitt 134.
⁴⁹Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 221.
⁵⁰HR-2020-662-S avsnitt 127.
⁵¹Gnahoré v. Frankrike (40031/98) avsnitt 63. Saken gjaldt sterke samværsbegrensninger for en far i en sak hvor samarbeidet mellom far og barneverntjenesten var vanskelig. EMD uttalte her: «The failure of the parent concerned to cooperate does not constitute an absolutely decisive factor [...], since it does not relieve the authorities from the duty to implement such measures as will be apt to enable the family link to be maintained [...]. The Court is, however, bound to say that in the instant case the relevant authorities made genuine efforts to achieve that objective and the failure of the measures which they implemented to that end was due solely to the applicant's behaviour» (vår utheving).
⁵²EMD aksepterte omsorgsovertakelsen, jf. avsnitt 66. Også Jansen v. Norge (2822/16) og A.S. v. Norge (60371/15) gjaldt bl.a. fullstendig samværsnekt, og er derfor mindre egnet for å fastlegge hva reglene er der foreldrene gis noe samvær. I flere av de andre dommene mot Norge er også samværsfastsettelsen en del av en bredere vurdering av saken som helhet.
⁵³Se Høyesteretts redegjørelse i HR-2020-662-S avsnitt 114–138, særlig avsnitt 126–138.
⁵⁴HR-2020-662-S avsnitt 128–129 (vår utheving).
⁵⁵Kirsten Sandberg, «Domskommentar: Storkammeravgjørelsene om barnevern», Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål, nr. 2 (2020) s. 148–159, på s. 157. Også Karl Harald Søvig har uttalt seg i samme retning, se Karl Harald Søvig og Per Harald Vindenes, «Avgjørelser fra EMD i saker om vern av privat og familieliv fra 2019–2020», Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål, nr. 3-4 (2020) s. 173–209, på s. 196.
⁵⁶Se også Jerkø, «Skal ikke ‘barnets beste’ leses bokstavelig?», Lov og Rett, nr. 2 (2018) s. 112–127.
⁵⁷Sørensen, «Langvarige fosterhjemsplasseringer og forholdsmessighetskravet etter EMK art. 8», Lov og Rett, nr. 2 (2020) s. 103–122, på s. 114. Han viser særlig til Levin v. Sverige (35141/06) avsnitt 65 og S.S. v. Slovenia (40938/16) avsnitt 95.
⁵⁸Levin v. Sverige (35141/06) avsnitt 65.
⁵⁹S.S. v. Slovenia (40938/16) avsnitt 95. Motsatt peker han på S.J.P. og E.S. v. Sverige (8610/11) avsnitt 119, der EMD gir en begrunnelse for et sterkt begrenset samvær som synes å ligge nærmest en tålegrense-tilnærming.
⁶⁰Sørensens drøftelse knytter seg til EMDs praksis, og han kommenterer derfor ikke Høyesteretts bruk av begrepet.
⁶¹K.O. og V.M. v. Norge (64808/16) avsnitt 69: «Moreover, it is crucial that the regime of contact effectively supports the goal of reunification until – after careful consideration and also taking account of the authorities’ positive duty to take measures to facilitate family reunification – the authorities are justified in concluding that the ultimate aim of reunification is no longer compatible with the best interests of the child. The Court emphasizes that family reunification cannot normally be expected to be sufficiently supported if there are intervals of weeks, or even – as in the instant case – as much as months, between each contact session. While the domestic authorities were obliged to facilitate contact to the extent possible without exposing A to undue hardship, in order to guard, strengthen and develop family ties, thus enhancing the prospect of being able to reunify the family in the future, the decisions on contact rights in this case aimed instead only at upholding A’s cognitive and intellectual understanding of who her parents were (see paragraphs 21 and 35 above). Moreover, and bearing in mind the overarching purpose of contact visits in facilitating the strengthening of family ties, the decision to permit such visits to be invariably supervised by the child care authorities must be justified on special grounds in every case» (vår utheving).
⁶²I HR-2020-662-S avsnitt 132 modererer Høyesterett betydningen av en annen uttalelse fra K.O. og V.M. v. Norge ved nettopp å vise til i hvilken sammenheng uttalelsen er gitt: «Det er gjort gjeldende at denne uttalelsen tyder på at det gjelder et minstenivå, der selv det å la det gå uker mellom hvert samvær blir for lenge. Jeg er enig i at det siterte isolert sett kan trekke i den retningen. Uttalelsen må imidlertid leses i den sammenhengen den fremkom. Den er ikke en del av rettens redegjørelse for de generelle rettslige prinsippene, men en del av den konkrete vurderingen i saken.» Blant annet av denne grunn konkluderte Høyesterett med at den aktuelle dommen ikke kunne leses som at det gjelder et minstenivå på samværsfastsettelsen
⁶³NIM har foretatt et grundig søk på begrepet «undue hardship» kombinert med EMK artikkel 8 i EMDs database HUDOC den 16. november 2020. Søket ga 27 resultater, men etter en manuell gjennomgang fant vi at kun K.O. og V.M. v. Norge (64808/16) gjaldt barnevern.
⁶⁴Abdi Ibrahim v. Norge (15379/16) avsnitt 57. Saken er tatt inn til behandling i EMDs storkammer i januar 2021, så denne dommen er ikke rettskraftig.
⁶⁵S.J.P. og E.S v. Sverige (8619/11) avsnitt 119.
⁶⁶Gnahoré v. Frankrike (40031/98) avsnitt 62.
⁶⁷På dette området er det viktig å ikke dra enkeltuttrykk for langt. Som påpekt av Høyesterett selv ga uttalelsene om samvær i Rt. 2012 s. 1832 opphav til misforståelser i praksisfeltet, jf. HR-2020-662-S avsnitt 124
⁶⁸HR-2020-1967-A ble avsagt 15. oktober 2020.
⁶⁹Se HR-2020-2081-A, som ble avsagt 28. oktober 2020, avsnitt 74
⁷⁰Se HR-2020-662-S avsnitt 137 og 134
⁷¹Se K.O. og V.M. v. Norge (64808/16), A.S. v. Norge (60371/15) og Jansen v. Norge (2822/16), som alle gjaldt samvær. Men hyppigheten av samvær har også vært relevant i de norske sakene som gjelder adopsjon, se Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13), Abdi Ibrahim v. Norge (15379/16) og Pedersen v. Norge (39719/15).
⁷²K.O. og V.M. v. Norge (64808/16) avsnitt 69. I Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) fremhevet EMD at utsiktene til gjenforening vil bli svakere dersom foreldre og barn ikke jevnlig har kontakt med hverandre, se avsnitt 208, hvor det fremgår at «the ties between members of a family and the prospects of their successful reunification will perforce be weakened if impediments are placed in the way of their having easy and regular access to each other». Forutsetningen om at det som utgangspunkt skal være jevnlig samvær, gjenspeiles også i barnekonvensjonen artikkel 9.
⁷³HR-2020-662-S avsnitt 132–133.
⁷⁴S.J.P. og E.S v. Sverige (8619/11).
⁷⁵S.J.P. og E.S v. Sverige (8619/11) avsnitt 118–119. Se også Sørensen, «Langvarige fosterhjemsplasseringer og forholdsmessighetskravet etter EMK art. 8», Lov og Rett, nr. 2 (2020) s. 103–122, på s. 114.
⁷⁶Gnahoré v. Frankrike (40031/98).