Kronikk av Anine Kierulf, for tiden konstituert dommer Borgarting lagmannsrett og spesialrådgiver i NIM. Opprinnelig publisert i Dagens Næringsliv 12. oktober 2024.
Vi bør minne hverandre oftere om Grunnloven.
I vår var det ti år siden Grunnloven vår fikk et eget menneskerettskapittel. Om noen måneder er det ti år siden Høyesterett første gang måtte gruble på hva de skulle gjøre med det. For det er slik, med rettigheter politikere begeistret vedtar, at det er domstolene som i siste instans må fastslå hva de egentlig betyr.
Grunnlovsreformen i 2014 var ikke bare en fin måte å feire Grunnlovens 200-årsjubileum på. Den hadde også som uttalt demokratisk mål å gjøre Grunnloven mer relevant, også rettslig. «Å bringe menneskerettighetene hjem» som en stortingsrepresentant sa, hen var lei av at de bare fremkom «der ute» – særlig i Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD)
Menneskerettigheter er en fin ting. Men, i kraft av å gi oss rettigheter, innebærer de også begrensninger på politisk maktutøvelse. Dermed kommer de av og til i veien for flertallspolitikk. Dette er nettopp poenget, men det skaper tidvis kontroverser. Når rettighetene hindrer billig statlig ekspropriasjon, for eksempel. Eller muligheten til å beskatte rederier. Eller stiller krav til klimapolitikken vår, som vårens klimadom fra EMD.
I Norge har debatter om det er mest bra eller dårlig at domstoler håndhever rettigheter, foregått i over 200 år. Fra 90-tallet har de også omfattet overnasjonale domstoler, som EMD. Debattene går ca. slik: Det er fint at domstoler håndhever rettigheter. Med mindre de håndheves på måter jeg er politisk uenig i, da er det dumt. Hvem som er politisk uenig i hva, varierer ca. like mye som ellers. Juss er ikke politikk. Men disse debattene har mer til felles med debatter om ordinære politiske beslutninger enn med debatter om juss. Det særegne med domstolsdebattene, i motsetning til debatter om «dumme» stortingsvedtak, er at man etter dumme dommer ikke bare mener at dommen er dum, men at hele domstolen er illegitim, og bør reformeres.
Debatter om reform av EMD har pågått i Europa i tredve år. I disse dager hylles denne domstolen av dem som mener klimadommen var god. De som er skikkelig uenig i dommen mener vi bør melde oss ut av hele menneskerettskonvensjonen (EMK).
Også slik er det fint at vi for ti år siden fikk menneskerettighetene hjem, sånn for sikkerhets skyld. Men bare hvis Grunnloven faktisk brukes mer, slik Stortinget ville. Den forblir en papirløve om ikke politikere og domstoler fyller den med innhold. Det er ikke alltid så lett. Særlig når ingen demokratisk laget noen klar juridisk oppskrift på hva man skal gjøre i møte med doble rettigheter «hjemme» og «ute» – som kanskje, eller kanskje ikke, betyr det samme. Det Høyesterett avklarte for ti år siden, var at menneskerettighetene i Grunnloven skal tolkes i lys av sine internasjonale forbilder, men at det er Høyesterett som har ansvaret for å utvikle grunnlovsbestemmelsene.
Har Høyesterett gjort det? På et seminar for grunnlovsreformens tiårsjubileum i mai presenterte min UiO-kollega Tomas Midttun Tobiasen sin forskning om at Høyesteretts grunnlovsbruk i disse årene har vært «konservativ». At Grunnloven i liten grad får utfolde seg alene der det finnes parallelle EMK-rettigheter.
Det er også mitt inntrykk. Høyesterett nevner Grunnloven oftere, men løser fremdeles de fleste saker der grunnlovsbestemmelser kunne vært brukt, etter de internasjonale reglene. Det er ikke så rart, frem til 2014 var EMK ofte eneste kilde, og praksis fra EMD er rikholdig. Men det metodiske valget har både rettslige og politiske konsekvenser.
På samme seminar kritiserte tidligere høyesterettsdommer Jens Edvin Skoghøy Høyesterett for å ha fastslått at man ikke kan få fastsettelsesdom for grunnlovsbrudd, selv om man kan få dom for EMD-brudd. Tekniske greier, men kritikken var såpass frisk at den har underholdningsverdi også utenfor jussland.
I en avgjørelse fra i vår, glemte Høyesterett rett og slett at grunnlovsbeskyttelsen tidvis kan gå lengre enn EMK, slik tilfellet er med forbudet mot forhåndssensur. Også den saken ble derfor avgjort etter EMK, og Grunnloven ble ikke drøftet.
Hvis vi skal honorere folkeviljen bak 2014-reformen, må både folkevalgte og domstoler bidra til å utvikle Grunnlovens nye kapittel. Slike bidrag vil ha betydning om man nå er mest opptatt av det menneskerettslige eller det nasjonalt rettsstatlige klima.