Skriftlig innspill til behandling av representantforslag 50 S - Norges institusjon for menneskerettigheter

Innspill til behandling av representantforslag 50 S

1. Innledning

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) viser til Dokument 8:50 S (2021-2022) – Representantforslag om å sikre demokratisk forankring og kontroll av inngripende smitteverntiltak, med frist for innspill 31. januar 2022. NIM ønsker å komme med enkelte merknader til forslaget.

Med utgangspunkt i NIMs mandat, er det ut fra behovet for å sikre betryggende menneskerettslige vurderinger og skriftlige offentlig begrunnelser at vi gir innspill til behandlingen av representantforslaget. Hensynet til å sikre parlamentarisk forankring av smitteverntiltak faller i utgangspunktet utenfor vårt mandat. Da en opphevingsadgang for Stortinget i praksis nødvendigvis må bygge på at Stortinget får opplyst saken, har representantforslaget en side til begrunnelser for forskrifter som kan gripe inn i menneskerettighetene. Gode begrunnelser er viktig av rettssikkerhetshensyn og for å sikre forholdsmessighet ved smitteverntiltak, som er hensyn som trekkes frem i representantforslaget.

Vi nevner for øvrig at det også er viktig med betryggende menneskerettslige vurderinger og begrunnelser ved forskrifter i smittevernøyemed etter andre lovgrunnlag, slik som f.eks. straffegjennomføringsloven med sikte på innsatte i fengsel. Det gjelder også der smitteverntiltakene fastsettes utenom forskrifter, f.eks. gjennom instrukser og retningslinjer.

Vårt innspill kan oppsummeres slik:

NIM ser et behov for at det lovfestes et krav til skriftlige begrunnelser der forskrifter etter smittevernloven i tilknytning til håndteringen av koronapandemien griper inn i menneskerettighetene.
Slike begrunnelser bør inneholde en redegjørelse for det smittevernfaglige behovet for forskriften og hvorfor den er nødvendig. Den bør også gis en begrunnelse for hvorfor andre beskyttelsestiltak ikke anses tilstrekkelige og en vurdering av forskriftens forholdsmessighet.

Når det gjelder representantforslaget nr. 2 om å be regjeringen sette ned et lovutvalg, viser vi til vår anbefaling om revisjon av smittevernloven i vårt høringssvar til NOU 2021:6 Myndighetenes håndtering av koronapandemien – Rapport fra Koronakommisjonen.¹

2. Menneskerettslige sider ved forskrifter om smitteverntiltak

Staten er menneskerettslig forpliktet etter blant annet Grunnloven § 93 første ledd første punktum og etter EMK artikkel 2 til å beskytte retten til liv. Dette omfatter også positive forpliktelser, slik som å iverksette tiltak under en pandemi for å beskytte retten til liv og helse. Samtidig har en rekke av tiltakene som er iverksatt for å håndtere utbruddet av koronapandemien grepet inn i andre menneskerettigheter, som for eksempel retten til bevegelsesfrihet, forsamlingsfrihet, og barns rett til utdanning og beskyttelse. Inngrep kan likevel være rettmessige etter menneskerettighetene, når disse oppfyller såkalte inngrepsvilkår, dvs. at de har hjemmel i lov, forfølger et legitimt formål, og anses nødvendige og forholdsmessige. Under koronapandemien er det særlig spørsmål om forholdsmessighet knyttet til enkelte av tiltakene som har vært diskutert.

De mest aktuelle lovgrunnlagene i smittevernloven for forskrifter som gir statlige og kommunale myndigheter adgang til å fastsette forholdsvis inngripende smitteverntiltak for å håndtere covid-19 er smittevernloven § 4-1 (møteforbud, stenging av virksomhet, begrensning i kommunikasjon, isolering og smittesanering), § 4-3 annet ledd om karantenebestemmelser ved innreise til Norge og § 4-3 a (forskrifter om isolering og begrensninger i bevegelsesfrihet mv.). Alle disse bestemmelsene kan hjemle tiltak som kan gripe inn i menneskerettigheter. Bestemmelser om bruk av koronasertifikat etter smittevernloven kapittel 4A kan også reise menneskerettslige spørsmål, blant annet knyttet til diskrimineringsvernet.

Hvilke begrunnelser som må foreligge når regjeringen fatter beslutninger om smitteverntiltak har en side til menneskerettighetene på noe ulike måter.

For det første vil slike begrunnelser gi en redegjørelse for den avveiningen av ulike hensyn forskriften bygger på. Denne funksjonen sikrer særlig mulighetene for å etterprøve tiltakenes forholdsmessighet ut fra menneskerettighetene. Plikten til å sikre menneskerettighetene tilligger som kjent alle statens myndigheter, herunder Stortinget, jf. Grunnloven § 92.² Ivaretakelse av dette ansvaret forutsetter innsikt i hvilke menneskerettslige avveininger regjeringen har gjort når det iverksettes tiltak som griper inn i menneskerettighetene. Videre vil nærmere begrunnelser gi veiledning om hvordan forskriftsbestemmelsene mer presist skal forstås og anvendes. Denne funksjonen ivaretar særlig hensynet til forutberegneligheten for enkeltindivider. Det er særlig viktig der forskriftene er straffesanksjonert, som er tilfellet ved forskriftene gitt i medhold av smittevernloven §§ 4-1, § 4-3 annet ledd og § 4-3 a, jf. smittevernloven § 8-1 annet ledd.

I de følgende redegjøres det kort for hvilke krav til begrunnelser som gjelder ved utforming av forskrifter som griper inn i menneskerettigheter. Deretter gir vi noen innspill på hvordan disse eventuelt kan suppleres ved utforming av smitteverntiltak som har en side til menneskerettighetene.

3. Lovregulering om krav til begrunnelser ved forskrifter om smitteverntiltak

3.1 Begrunnelser ved forskrifter generelt

Forvaltningsloven inneholder regler for hvordan forskrifter skal behandles for å ivareta rettssikkerhet og demokrati. Forskrifter skal i utgangspunktet være så godt opplyst som mulig, jf. forvaltningsloven § 37 første ledd. Det innebærer blant annet at det skal vurderes om forskriftsforslaget oppfyller menneskerettighetene. Likevel vil det i første rekke være opp til regjeringen å vurdere hvor grundig saken skal utredes. I denne vurderingen spiller det inn hvor mye saken haster, hvor viktig den er, hvilke økonomiske og andre ressurser som står til rådighet, og hvilke andre oppgaver myndighetene bør prioritere.

Hovedregelen etter forvaltningsloven er at forskriftsforslag skal sendes på høring før de vedtas, jf. § 37 andre ledd. Det er imidlertid flere unntak fra dette kravet. Det gjelder der høring ikke vil være praktisk gjennomførlig, eller når det kan vanskeliggjøre gjennomføring av forskriften eller svekke dens effektivitet, eller det må anses åpenbart unødvendig, jf. 37 fjerde ledd.

I utgangspunktet gjelder det ikke et krav etter Grunnloven, EMK eller forvaltningsloven til å utarbeide og offentliggjøre begrunnelser av forskrifter. Samtidig kan et minimum av begrunnelser være en nødvendig forutsetning for at individer skal kunne virkeliggjøre sine grunnleggende rettigheter. Vi antar, blant annet i lys av grunnleggende prinsipper om demokratisk deltakelse som følger av blant annet Grunnloven §§ 2, 92 og 100 siste ledd, at det på ulovfestet grunnlag må kreves et minimum av tilgjengelige begrunnelser ved forskrifter som griper inn i menneskerettighetene.³ I tillegg er det nødvendig for ulike aktører, slik som NIM, å ha tilgang til begrunnelser for å kunne drive effektiv kontroll med smitteverntiltakene. Det gjelder ikke særlige regler om utarbeidelse av skriftlige begrunnelser med vedtak etter forskriftshjemlene nevnt i punkt 2.

Ved forskrifter som vedtas av Kongen i statsråd foreligger det et statsrådsforedrag som redegjør for forskriften. Statsrådsforedraget kan inneholde utdypende forklaringer om bakgrunnen for forskriften og innholdet av den. Etter regjeringens retningslinjer skal det i foredraget blant annet fremgå hva som skal oppnås ved vedtaket, fordeler og ulemper ved forslaget, departementets vurderinger, hvordan forskriften skal forstås og etterleves.⁴ Foredragene er ofte knappe, men de gir likevel bidrag til forståelsen av de avveininger forskriftene hviler på.

Forvaltningslovutvalget vurderte om det skulle stilles et alminnelig krav til utarbeidelse av begrunnelse for forskrifter, med gikk ikke inn for det.⁵ Utvalget fremholdt at begrunnelser kunne bidra til at den enkelte kunne få informasjon om hvordan forskriften var å forstå. Det avgjørende for utvalgets vurderinger var at et lovfestet krav om begrunnelse eller bestemte forarbeider for forskrifter ville medføre en administrativ merbelastning som ikke sto i et rimelig forhold til gevinsten. Utvalget mente det var viktigere at forvaltningsorganet la arbeid i å utforme forskriftsteksten enn å utforme et særskilt dokument med en begrunnelse. Momentene utvalget trekker frem stenger etter vårt syn ikke for avveiningen kan slå ut annerledes i særskilte tilfeller, eksempelvis der det fattes inngripende tiltak mot befolkningen som kan utgjøre inngrep i menneskerettighetene, se neste punkt.

3.2 Begrunnelser ved forskrifter om inngripende smitteverntiltak for å hindre eller motvirke overføring av covid-19

Ved forskrifter for å hindre eller motvirke overføring av covid-19 etter de aktuelle forskriftshjemlene mener NIM at det er hensiktsmessig at det lovfestes et krav til skriftlige begrunnelser som fanger opp tilfeller der tiltakene særlig kan gripe inn i menneskerettighetene. Det kan bidra til å sikre en god mulighet for etterprøving av lovmessigheten, i tillegg til økt forutberegnelighet for individene. Vi viser til at det ofte er tale om inngripende tiltak man i liten grad tidligere har anvendt i Norge.

I høringen om forslag om endringer i smittevernloven (portforbud), som regjeringen ikke gikk videre med, skisserte Justis- og beredskapsdepartementet og Helse- og omsorgsdepartementet regler om begrunnelse ved en hjemmel til å gi forskrifter om portforbud.⁶ Reguleringen knyttet til seg innholdet i begrunnelsen i meddelelsen til Stortinget, som skulle gi grunnlag for Stortingets vurdering av om forskriften skulle oppheves. Den skisserte reguleringen av innholdet i begrunnelsesplikten lød:

«I meddelelsen til Stortinget skal det gis en begrunnelse for forskriften. Det skal gis en vurdering av det smittevernfaglige behovet for forskriften og hvorfor den er strengt nødvendig. Det skal også gis en vurdering av forskriftens forholdsmessighet og en begrunnelse for hvorfor andre beskyttelsestiltak ikke anses tilstrekkelige. Begrunnelsen skal gjøres offentlig.»⁷

NIM reiser spørsmål ved om en kunne hatt en lignende tilnærming ved andre inngripende smittevernstiltak. Rekkevidden av begrunnelsesplikten må etter NIMs oppfatning tilpasses både hvor inngripende smitteverntiltak det er tale om å innføre, hvor lenge det skal vare og hvor praktisk gjennomførbart det er å gi en begrunnelse. Vi legger til grunn at myndighetene må ha et vidt skjønn i vurderingen av hvordan begrunnelsene utarbeides. Det bør ikke kreves uforholdsmessig grundige eller inngående vurderinger. En plikt kan dessuten ledsages av en mulighet til å gi begrunnelse i ettertid dersom samtidig begrunnelse ikke er praktisk gjennomførbart.

Sentralt i slike begrunnelser vil være en nærmere redegjørelse for de faktiske forholdene og avveiningen av de ulike hensynene beslutningen bygger på. Det bør også gis en vurdering hvordan det rammer sårbare grupper. En slik redegjørelse vil være et viktig tiltak for at Stortinget selv skal utføre sin kontrollfunksjon på menneskerettsområdet. Det vil også kunne gi NIM og andre aktører et tilstrekkelig grunnlag for å etterprøve de menneskerettslige sidene, og eventuelle reise spørsmål der viktige punkter knyttet til dette blir stående uforklart.

Begrunnelsesplikten kunne da knyttes til kravene til nødvendighet etter smittevernloven § 1-5. Lovteknisk kunne en begrunnelsesplikt gis i tilknytning til utvalgte forskriftshjemler som gir hjemmel for inngrep som særlig kan gripe inn i menneskerettigheter. I praksis vil det antakelig være vanskelig å ha inngrep i menneskerettigheter som et avgrensningskriterium, slik at kravet antakelig bør knytte seg til bestemte hjemler. En slik regulering kan være midlertidig dersom det knytter seg betenkeligheter ved å foreta mer permanente endringer under en pågående pandemi.

Vi stiller oss til disposisjon for å komme med ytterligere innspill og vurderinger til komiteen.

Vennlig hilsen
for Norges institusjon for menneskerettigheter

Adele Matheson Mestad
Direktør

Thomas Malmer Berge
Seniorrådgiver